2014《商标法》禁用条款解读

　　一、商标法禁用条款的立法目的

　　那么，为什么商标法第十条要做出这样的规定呢？我个人的感觉是，第十条第一款规定的目的，就在于通过防止公众发生混淆误认，从而保护社会的公共利益。

　　这种解读，是可以从其他国家的相关法条中，找到一些类似的痕迹。比如说《英国商标法》第4条规定：“(1)商标如果由下列各项构成或包含有下列各项：(a)皇家军队，或皇家军队的任何主要盾徽，或…十分相似的，极易引起误认的徽章或图案…应不予注册，除非…已得到…同意；(2)商标如果由下列图案构成或包含有下列图案：(a)联合王国的国旗…如果该商标的使用会引起误认或产生严重的冒犯性，应不予注册。”这些标志如果十分相识容易引起误认的，就不能够注册，除非已经获得同意，等等。总而言之，在英国，如果这些标志引起误认的时候就不能够注册。

　　《俄罗斯商标法》里面也是有做类似的规定，第6条第2款：…仅由下列要素构成的标识或者导致混淆的相似标识，不得作为商标注册：国徽、国旗和其他国家象征；政府间国际组织的简称或全镇及其徽记、旗帜和其他象征…经有关主管机关同意，上述要素可以作为商标中不受保护的要素。第3款。仅有或者含有下列要素构成的标识不得作为商标注册：虚假的或者致使消费者对商品或其生产者产生误认的；违反公共利益、人道和道德准则的。

　　当然，很多国家的立法，采取的是不得作为商标注册，而不是像我们商标法第十条采取的“不得作为商标使用”这种表达。

　　对于防止混淆误认之立法目的，在法条表达上，还有一些问题值得探讨。比如很多地方提的是相同或者近似，有些地方又只是说相同的；有些地方在相同，近似之后，又跟随了产生误认、误导等等。第十条中的相同或近似，是否包含了混淆的可能性，它与第五十七条中的相同近似的认定，规则是否相同，或者说，我们这个条款里面所说的近似是客观意义上的近似？还是容易导致相关公众发生混淆误认的近似？这些问题都值得再探讨。

　　二、商标法禁用条款：绝对禁止作为商标使用？

　　商标法第十条第一款，规定了八种不得作为商标使用的情况。主流观点认为，我们第十条第一款中所规定的标志是绝对禁止使用商标的情形，但是如果我们仔细看法条，这种观点似乎不成立。

　　从法律文本看，第二、第三、第四项都预留了例外的情形，也就是说，即便是我们这里面规定的标志，如果经过相应人的同意，或者不容易导致相关公众导致混淆误认，那是可以(使用)的。

　　从实践角度看，不管是中国还是外国，即使是具有宗教信仰等性质的标志，特定的权利人他是可以申请商标注册的。对于同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记，例如“亚投行”，显然他自己是可以申请商标注册的，但其他人是不能(作为商标使用)的。

　　由此，我们似乎能够得出一个结论，第十条的这个规定不得作为商标使用，这种观点实际上是错误的，至少该条规定的标志不是绝对不得作为商标使用。

　　三、第(八)项是否为兜底性款项

　　如果说第十条的规定是保护公众利益，那么，第八项的规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是不是兜底性的款项？

　　我个人认为，应该是可以作为第一款的兜底款项。因为：第一，公众利益在很多时候确实需要公权力的维护，否则利益缺位没有人来维护。第二，公共利益范围广泛，并不是我们前面几项有能够全部兜底下来的。正因为如此，我们第八项里面可以说用的是一个兜底性的条款。

　　紧接着的第二个问题是，不良影响是兜谁的底？现在有不同的观点，有些认为，不良影响是对第八项“有害于社会主义道德风尚”进行兜底，有些认为是对第一款进行兜底。我认为这两种观点没有实质性的差异。因为，即便不良影响是作为第八项的兜底，但第八项又是作为整个第一款的兜底，不良影响自然就成了整个第一款的兜底了。最高法院相应的解释，似乎也体现了这一点。最高法院司法解释认为，“在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响”，政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序，这个范围多宽泛呀，几乎囊括了所有的公共利益，它完全就是一个(公共利益的)彻彻底底的兜底性条款。

　　四、“不良影响”如何理解？

　　不良影响的标志如何理解？如果将不良影响与第一款里面的语言连在一起的话，有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。那么，这个不良影响的标志怎么判断？现在通常的观点认为，我们判断标志是否构成不良影响时，看这个标志或者其构成要素是不是产生消极或负面影响。我个人觉得，这种观点是值得再讨论的。

　　第一，任何标志都是客观的、中立的，一个语言只有在特定的语境下，才能确定其含义。比如说像我们重庆话里面的“锤子”，可能一般人认为是铁锤，是一种工具，但在不同的语境里，他就成为了骂人的话。再如，同样是国旗，正常情形下的使用传达的是爱国情怀，但不正当的使用在商品上，可能就让国旗沾上了铜臭味。因此，同样的标志，要在不同的语境才能确定它的含义。也正因为如此，一个标志是否具有不良影响，我们需要结合特定的语境才能确定。

　　第二，法律规制的不是特定标志，而是针对行为，是针对将特定标志作为商标使用产生的不良影响的行为。

　　正因如此，在认定有其他不良影响的标志不得作为商标使用时，不良影响的标志应该考量的是标志使用行为产生可能产生的后果，而不是标志本身，即如果将该标志作为商标使用，将可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。