案情介绍

　　2001年6月5日，张某通过贾某介绍，用租赁来的桑塔那轿车作担保与原告杨某签订了一份担保借款协议，由杨某借给张某现金8万元，张某将汽车质押给杨某使用。此后，因张某及贾某涉嫌用租赁来的汽车进行诈骗，该抵押车辆被公安机关追缴发还受害单位。张某被判有期徒刑，贾某因犯罪情节轻微不予追究刑事责任。杨某因难以找张某主张债权，就多次找贾某追要该款。贾某向杨某承诺，如张某不能还款，由其代为归还。2001年12月5日，贾某向杨某出具了8万元的借条一张。现杨某持贾某出具的借条向法院起诉，要求贾某归还8万元借款。

案情分析

    对被告贾某应承担何种责任有四种不同意见。

　　第一种意见认为，贾某是介绍人，不应承担还款责任。2001年6月5日，张某向杨某借款时，贾某是张某与杨某之间的介绍人，8万元借款并没有经过贾某之手，贾某也未在张某出具的借条上签字提供担保，杨某是出于对贾某的信任而将8万元现金借给张某。2001年12月5日，贾某虽向杨某出具了8万元借条，但贾某并未向杨某借款，也未实际取得该款。事实上是因为杨某多次向其追要该款，贾某出于无奈，才向原告出具了借条，杨某与贾某之间并无债权、债务关系。贾某向原告出具的借条应属无效。法律并未规定介绍人承担何种责任，因此说本案中的被告贾某作为张某与杨某之间担保借款关系成立的介绍人，不应承担还款责任。

　　第二种意见认为，贾某属债务人，应承担还款责任。张某在向原告杨某借款时，被告贾某作为中间介绍人，对这一事实并无争议。2001年12月5日，贾某向杨某出具8万元的借据，说明被告贾某对张某所欠原告债务的认可，并表示同意该笔债务由其代为清偿，所出具的借条是被告贾某对上述代偿行为用书面形式所作的承诺。同时作为债权人的原告，接收了被告的借条，说明原告同意该笔债务的转移。这样，在贾某与杨某之间形成了新的债权、债务关系，原告杨某与张某之间的债权、债务关系就应归于消灭。上述行为，符合《合同法》第八十四条关于债务转移的规定。一是被告贾某同意接收张某所欠原告的债务，且用借据这一书面形式予以肯定;二是作为债权人的原告接收了被告重新所作的借条，说明原告已同意张某与贾某之间的债务转让行为。被告贾某作为转移后的债务人，应承担归还债权人即本案原告杨某8万元的借款责任。

　　第三种意见认为，追加张某为被告，贾某属保证人，只能承担连带清偿责任。理由是：张某通过贾某而认识杨某，用质押形式向杨某借款8万元，贾某应该是张某和杨某之间借贷关系成立的介绍人。后由于张某犯罪，被判处有期徒刑，原告向张某主张债权困难。此时原告向当初的介绍人贾某追要该款，应该说是没有法律依据的，但贾某却承诺如张某不能还款就由其代为清偿，并向原告出具了同等数额的借条，此种行为应该认定为自愿担保行为。贾某向杨某出具的借条实质是一种书面保证合同，而不是借款合同。因为贾某并未向原告借款，也未实际占有此款，双方未形成债权、债务关系。结合贾某事先对原告的口头承诺，贾某向原告出具的借条，实质上是一种书面保证合同，符合担保成立的法律特征。《担保法》第六条规定：“保证是保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行责任或者承担责任的行为。”第十三条规定：“保证人应当以书面形式订立保证合同。”因此说，对该笔债务，原告应向张某主张，贾某作为保证人，承担连带清偿责任。

　　第四种意见认为，应追加张某为共同被告，由张某和贾某共同承担清偿责任。理由是：在刑事案件中，张某与贾某共同实施犯罪，诈骗被害人杨某8万元，二被告具有共同的犯罪故意，只不过张某在犯罪中系主犯，贾某属从犯，贾某因犯罪情节轻微未被追究刑事责任。表面上看，由张某向原告借款，并与原告签订了保证借款协议，而贾某作为介绍人不承担还款责任。事实上，张某和贾某的目的，是想通过质押借款这一合法形式掩盖他们共同诈骗被害人杨某8万元这一非法目的。《合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。”因此说，原告与张某之间订立的担保借款协议应属无效。对后来被告贾某承诺由其代还借款，并向原告另行出具借条这一行为，仅表示被告贾某愿意偿还此款，但这并不能免除张某的责任，否则既有违本案事实，又不能充分保护受害人的合法权益。保证借款合同无效，应各自返还，张某、贾某应承担归还杨某8万元的责任，而张某用来质押的轿车，因被公安机关收缴发还给被害单位，杨某不再负有返还责任。该案原告未在刑事诉讼中附带提起民事诉讼，现单独提起民事诉讼，应根据在刑事诉讼中查明认定的事实，将张某和贾某列为共同被告，判决二被告共同清偿所欠的债务。

　　笔者同意第四种意见。前三种观点之所以不正确，正是因为未充分考虑到张某和贾某共同实施犯罪，合伙诈骗原告借款，以及张某与原告签订的保证借款合同属无效合同这一事实。

判决结果

　　笔者认为，应追加张某为共同被告，由张某和贾某共同承担清偿责任。

相关法规

    《合同法》第五十二条第三项规定：“以合法形式掩盖非法目的而订立的合同无效。”

　　从犯及其刑事责任：根据刑法第27条第1款的规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯包括两种人：一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即对共同犯罪的形成与共同犯罪行为的实施、完成起次于主犯作用的犯罪分子;二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪提供有利条件的犯罪分子，通常是指帮助犯。从犯是相对于主犯而言的。主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。在共同犯罪中，只有主犯(须二人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。

　　从犯也应对自己参与的全部犯罪承担刑事责任，但根据刑法第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。