不作为

　　不作为，就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。不作为违反的是刑法的命令性规范，即当为而不为。比如，负有扶养义务的行为人对不具有独立生活能力的人拒绝扶养，而情节恶劣的，就是一种典型的不作为。从犯罪构成的角度看，我国刑法中的由不作为的行为形式实现的犯罪有两种类型：一种是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，在刑法上被称为纯正（真正）不作为犯，如遗弃罪等；一种是既可以由作为实现，也可以由不作为实现的犯罪，在刑法上被称为不纯正（真正）不作为犯，如故意杀人罪、决水罪等。

　　行为人负有实施某种行为的特定义务是不作为犯罪成立的前提条件。在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素的本质特征。特定义务的来源包括以下几个方面：

　　（1）法律明文规定的义务。法律明文规定的义务不仅指刑法明文规定的义务，而且是指由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和，包括宪法、法律、行政法规、条例、规章等等。比如，我国《婚姻法》规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，行为人拒绝抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。但是，非刑事法律明文规定的义务只有经刑法认可或要求的，才能被视为作为义务的根据。换言之，只有当其他法律、法规规定的义务成为刑法规范所要求履行的义务时，才是不作为法律义务的根据。需要指出的是，不能仅机械地根据法律条文上的直接规定来确定行为人是否有法律明文规定的义务，对于法律没有规定的，要根据案件的具体事实，运用法理，分析有关法律规范的内涵及行为人同所发生的法律事件的关系，加以确定。

　　（2）职务或业务上要求的义务。具有一定职务或从事某种业务的人负有某种特定的义务。比如值班医生负有抢救病人的职责，游泳场的救生员负有抢救落水人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。严格来讲，职务或业务上的义务亦属于法律明文规定的义务，因为这类义务一般都由各种法规、条例、规则所规定，其效力的根据仍在于法律的规定。但是，职务或业务上要求的行为的前提是担任相应的职务或从事相应的业务，因此，与一般法律明文规定的义务相比，又有显著的不同。

　　（3）法律行为引起的义务。法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。如果一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，从而使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可能成立不作为犯罪。比如，约定抚养他人婴儿的人对该婴儿负有抚养义务，如果不尽此种义务致使婴儿死亡的，就应承当相应的刑事责任。法律行为在实践中主要表现为合同行为，广义地包括自愿承担义务行为。

　　（4）先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的某种社会关系处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危险结果发生的特定义务。如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。比如，行为人驾驶汽车将行人撞伤，就负有将行人送往医院抢救的义务。先行行为是否仅限于违法行为，是一个理论上争议较大的问题。我们认为，无论是违法行为还是合法行为，既然由于它而使某种合法权益处于危险的状态，行为人就有义务消除他能够消除的危险。当然，对这一问题还需要进一步研究。

　　不作为成立犯罪除了存在特定的义务以外，还须具备下列两个条件：其一，行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。法律不强人所难。如果行为人根本没有履行特定义务的能力，那就不可能成立不作为的犯罪。而在存在履行特定义务实际可能的情况下，行为人却未实施刑法规范所要求的作为，致使刑法所保护的社会关系受到侵犯，自然应负刑事责任。至于行为人能否履行义务，则应从行为当时行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。其二，行为人的不作为具有严重的社会危害性。严重的社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。不作为之所以能成为与作为等价的行为，就在于它有严重的社会危害性。