刑法溯及力的适用范围

　　综观各国或地区刑法关于溯及力问题的规定，在溯及力是否及于已决案件以及在多大范围及于已决案件的问题上，存在重大差异。基于此种差异，可将其概括为以下三种不同的立法模式：

　　1.完全否定模式

　　此模式认为溯及力的适用对象仅限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，将已经处理终结的案件排除在溯及力概念之外。对于已经按照旧法处理终结的案件，不能因为新刑法处理较轻而予以改判。这是我国大陆地区刑法的立场。刑法第十二条第二款明确规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”我国大陆地区刑法理论上在界定溯及力的概念时，对刑法溯及力的适用范围存在争议，有人认为是指发生在新刑法生效前但生效后“未经审判或者判决尚未确定”的案件，但有不少学者认为，刑法溯及力适用范围是指刑法生效前的所有案件。

　　2.部分肯定模式

　　此模式认为溯及力的适用对象不限于发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括部分已经处理终结的案件，但不能及于全部已经处理终结的案件。这就必须对所适用的已经处理终结的案件的范围作出必要的限定。基于对溯及力概念所适用的已决案件的具体范围的不同划分，在部分肯定模式下，存在不同的主张。具体包括：

　　(1)及于“新法认为无罪”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的已决案件，对于依据新刑法“从罪重变为罪轻”的已决案件不能适用。如《意大利刑法典》第二条规定：“任何人不得因为根据后来的法律不构成犯罪的行为受到处罚;如果已经被定罪判罚，则终止刑罚的执行和有关的刑事后果。如果行为实施时的法律与后来的法律不同，适用其规定对罪犯较为有利的法律，除非已经宣告了不可撤销的判决。”显然，该规定的后部分实际上排除了新法对属于“从罪重变为罪轻”的已决案件的适用可能性。

　　(2)及于“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件说。采取这一主张的国家或地区的刑法认为，新刑法的溯及力仅仅适用于新刑法不再认为是犯罪的案件，对于仍然认为是犯罪只不过处罚较轻的案件或者虽然认为是无罪但刑罚已经执行完毕的案件不能适用。即只适用于“从有罪变为无罪”的案件，不适用于“从罪重变为罪轻”的案件，而对于“从有罪变为无罪”的案件也必须是刑罚尚未执行完毕。如《法国刑法典》第一百一十二条第四款规定：“新法的即行适用对依据旧法完成之法律行为的有效性不产生影响。但是，已受刑罚宣判的行为，依据判决作出之后的法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”[page]

　　(3)及于“新法认为无罪”或者“刑罚未执行完毕”的案件说。这一主张与第一种主张的差别在于，本种观点将“刑罚未执行完毕”作为与“新法认为无罪”并列的判断新刑法是否具有溯及力的另外一个标准，两个标准不一定同时具备。如《俄罗斯联邦刑法典》第十条规定：“规定行为不构成犯罪、减轻刑罚或以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的能力，即适用于在该法律生效之前实施相应行为的人，其中包括正在服刑或已经服刑完毕但有前科的人……如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚，则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”

　　3.全部肯定模式

　　在持这种主张的国家或地区的刑法中，认为溯及力的适用对象不但包括发生在新刑法生效前但新刑法生效后尚未处理或者正在处理的案件，还应包括所有已经处理终结的案件。如《西班牙刑法典》第二条第一项规定：“在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”

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