略论我国刑法司法解释的溯及力

　　我国修订后的刑法，根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻原则。但是现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出规定，理论界对此问题注意不够、讨论不多，司法实践中也做法不一，本文拟对刑法司法解释的溯及力问题进行探讨，以期引起法学界对此问题的重视。

　　一、刑法溯及力原则的价值内涵

　　刑法溯及力是指刑法对其生效前的行为能否适用，如果能适用，就有溯及力;如果不能适用，则没有溯及力。刑法的溯及力也就是刑法溯及既往的效力。众所周知，刑法不溯及既往的原则，是从罪刑法定原则派生出来的。罪刑法定原则的最实质内涵是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如果刑法具有溯及力，那就是 “法无明文规定也为罪，法无明文规定也处罚”。由此可见，罪刑法定原则本身就包含着刑法效力不溯及既往原则。

　　现代世界各国刑事立法对溯及力的规定，概括起来主要有以下几种原则：(1)从旧原则;(2)从新原则;(3)从轻原则;(4)从新兼从轻原则;(5)从旧兼从轻原则。我国刑法采用“从旧兼从轻”原则。现行刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是本法不认为是犯罪或者处罚较轻的，适用本法。”

　　从旧兼从轻原则的基本精神是“从旧”，即确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何

　　种刑罚原则上应根据行为当时的法律来确定。这是因为，法律作为一种规定权利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会实施什么样的新法律。新法不溯及既往，有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的”。世界大多数国家均采用“从旧”原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系。在司法实践中，如果行为时法不认为是犯罪的，不管新法如何评价，均不能适用新法。[page]

　　二、刑法司法解释是我国刑事法律的渊源之一

　　刑法司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关——最高人民法院和最高人民检察院才依法享有司法解释权，而其他机关均无司法解释权。 根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，最高人民法院和最高人民检察院有权分别就审判工作中和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。这是“两高”有权进行司法解释的法律依据。

　　“刑法之解释不啻予刑法以生命，无解释则刑法等于死文，毫不发生作用”。台湾刑法学者蔡墩铭的论述较抽象，但却道出了刑法解释在实际社会生活中所起的作用。毋庸置疑在我国的实际司法活动中，刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一，并指导着刑事司法活动。

　　任何一部刑法典和单行刑法规定都具有一定程度的抽象性和模糊性，绝对具体、明确的刑法规定是不存在的。刑法的所有规定之所以均具有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的。刑法的具体规定往往只就犯罪与刑罚的一般性特征加以描述，即使对具体个罪的规定，也只能就其在社会现实中所表现出来的共性的东西抽象出来加以规定，而不可能将每一个具体个罪在实际生活中的千姿百态的具体表现一一形诸文字。“法律不是教科书，即使是叙明罪状，也不可能将条文中所有的法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律进行具体解释。”

　　1979年制定的刑法由于政治、经济、社会条件的限制，以“宜粗不宜细”为立法的指导思想，刑法典条文仅有192条，后来尽管先后制定颁布了一系列刑事单行法规，但实际司法过程中，各级司法机关在应用刑法解决个案定罪量刑问题时，往往更多的是依照刑法司法解释。1997年修订后的刑法，是一部比较完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订两年多以来，最高人民法院和最高人民检察院仍先后颁布实施了十多个刑法司法解释。而且由于刑法的规定较原则、抽象，如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果