质疑组织同性卖淫罪案兼析其成因

据媒体报道：南京市中山南路“正麒”演艺吧老板李宁因组织大批“男公关”向男同性恋者卖淫，日前被秦淮区人民法院以组织卖淫罪判其有期徒刑8年，并处罚金人民币6万元。无独有偶，王志明因组织4名男同性恋者卖淫，被上海长宁区人民法院以组织卖淫罪，一审判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3000元。

　　另据报道，李宁案历尽波折，秦淮警方破获李宁组织卖淫案后，向检察机关提请批捕。但检察机关认为，刑法对组织向同性卖淫行为没有明确规定，按照“法无明文规定不为罪”的刑事法律原则，决定不予批捕。对检察机关的决定，公安办案部门持不同意见。他们在申请复议失败后，向江苏省委政法委做了汇报。省政法委专门就此案开会研讨，决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向立法机关全国人大常委会汇报。同年10月下旬，人大法工委作出口头答复：可以参照刑法笫358条笫1款1笫定罪量刑。接到立法机关的指示，南京警方迅速展开抓捕行动，李宁等人再次落网。

　　笔者相信上海长宁区人民法院、秦淮区警方、江苏省委政法委、江苏省高级法院、秦淮区人民法院的执法者们和领导们的出发点是好的，他们都是出于对社会高度负责，出于维护社会的公序良俗。但是，笔者在敬佩他们的高度负责感和良好愿望的同时，也对他们对这两件案件的处理感到悲哀和忧虑。为什么呢？

　　组织“男公关”向男同性恋者卖淫的行为，是否构成组织卖淫罪，能否按照刑法笫358条笫1款笫1项之规定罪量刑，答案是非常明确的。关键是要搞清楚刑法笫358条所规定的卖淫是否包含了向同性卖淫的行为。《现代汉语辞海》对“淫”的解释是：指不正当的男女关系。而组织卖淫罪的“卖淫”一词，我国刑法理论和司法实务中通常的解释是：以与他人发生不正当性关系，以出卖肉体为代价，换取各种物质或非物质利益的行为，通常表现为妇女向男子卖淫，有时也可以是男子向妇女卖淫（《刑法学》，高铭暄主编，北京大学出版社，1998年版第532页）。毛飞在《“模糊卖淫嫖娼界限”实属滥用公权》中说得更精确：《刑法》与《治安管理处罚条例》中严令禁止的所谓卖淫嫖娼，乃是指“不特定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为的活动”（固定的男女之间通过金钱、财物或其他利益的媒介发生性行为的活动是包二奶或二公）同时，大众对“卖淫”一词的通常理解是：妇女出卖肉体。无论是大众的理解，还是学理解释，特别是法律的规定，都没有把“同性向同性提供性服务的行为”理解或认定为组织卖淫罪中的“卖淫”行为。同时，刑法笫3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”由此可见，组织“男公关”向男同性恋者卖淫的行为，不构成组织卖淫罪，不能按照刑法笫358条笫1款笫1项定罪量刑，是不辩自明的道理。上海长宁区人民法院、秦淮区警方、江苏省委政法委、江苏省高级法院、秦淮区人民法院的执法者们和领导们对这一点也是明白的，要不怎么会有“省政法委专门就此案开会研讨，决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向立法机关全国人大常委会汇报”呢？

　　秦淮区人民法院根据全国人大法工委“可以参照刑法笫358条笫1款笫1项定罪量刑”的口头答复，判处李宁犯组织卖淫罪，又是否有法律依据呢？让我们分析一下这个口头答复的法律效力就知道了。笫一从表现形式上看，这个口头答复是不具有法律效力的，我国现行法律体系都是成文法，任何法律及法律解释均应以文件形式表现，言出法随早已被废除。笫二从解释主体上看，这个口头答复是不具有法律效力的，《立法法》笫42条：“法律解释权属全国人民代表大会常务委员会”。全国人大法工委只是全国人民代表大会常务委员会的一个专门委员会，无权对法律作出解释，其代表全国人民代表大会常务委员会起草的法律解释草案必须由常务委员通过。笫三从解释程序上看，这个口头答复是不具有法律效力的，《立法法》笫46条：“法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员过半数通过，由常务委员会发布公告公布。” 这个口头答复既没有经常务委员会表决通过，也没有经常务委员会发布公告公布。笫四从解释的内容上看，这个口头答复也不合法，《立法法》笫7条：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其它法律，全国人民代表大会闭会期间；对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” 这个口头答复说：“可以比照……”，比照是什么？比照被称作“类推”、“比罪”、“比附援引”等等，近现代称之为类推制度。罪行法定原则是我国现行刑法的一个重要基本原则，这个基本原则规定法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，明确无误的排除了任何形式的类推定罪。笫五，就即使这个口头答复具有法律效力，也与全国人大法工委先前已有的法律解释相冲突，让人们无所适从。全国人大法工委在解释刑法笫3条时，说：实行这一原则需要做到一是不溯及既往，二是不搞类推……（《中华人民共和国刑法释义》笫6页）因此，这个口头答复不能作为定罪量刑的法律依据，是不难理解的。

　　综上所述，李宁、王志明是不能按我国现行刑法定罪量刑的。上海长宁区人民法院、秦淮区警方、江苏省委政法委、江苏省高级法院、秦淮区人民法院的执法者和领导们更应当是非常清楚的，因为他们中不乏高级法官、高级警官、法律专家。那么又是什么原因让他们办出了如此荒唐的案件呢？笔者认为至少有以下三个原因：

　　1、有这样一种意识起了作用-只要出发点是好的，只要是为了国家为了社会好，不管采取那种方式，那怕是牺牲法制，也是可以理解、容忍的，甚至是值得的。这种意识看似有益的，实则有害无益，破坏了法制就没有了规矩，没有规矩就不成方圆。尤其是在我国建设社会主义法治国家的今天，这样一种意识是非常有害的，与法治的理念格格不入。

　　2、对社会主义法治的要求的理解还只停留在理论上和口头上，没有入脑入心，没有真正形成指导我们自觉依法办事的法治的意识。什么是社会主义法治？其要求就是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，最重要的就是依法办事。这道理谁都懂。但由于还没有真正形成指导我们自觉依法办事的法治的意识，办起事来，难免就凭想当然了。就只顾及需要怎么样，而不管法律怎么规定。[page]

　　3、封建法治思想在相当一部分人头脑中还占有重要位置。封建法治思想重要的体现就是：君主、上司的指示就是法律，言出法随。这次人大法工委的这个口头答复不具有法律解释的效力，并不难理解。为什么那么多的执法者和领导们却没发现，照样执行了呢？原因就在于在潜意识中，言出法随的思想占了主导，因此就不可能发现。

　　笔者并不是说组织同性卖淫不该打击，恰恰相反，组织同性卖淫与组织异性卖淫同样败坏社会风气，是社会的丑恶现象，也是传播性病的重要途经，具有很大的社会危害性，全社会必需高度重视，并给予严惩。但在目前我国刑事立法滞后，对此没有明文规定为犯罪的情况下，不宜作为犯罪处理。一定要作为犯罪处理，必须是有权机关对相关刑法条款作出明确的解释后才行，这样才不至于违背法治的要求。瞿庆鸿