根据“无罪推定”原则和《刑事诉讼法》关于庭审规则的要求,刑事法庭必须通过中立的法庭诉讼,经由控辩双方的举证、质证、辩论过程,然后逐渐形成定案结论,这是保障被告人和其辩护律师进行有效辩护的重要途径。但在我国刑事审判实践中,审判人员受理死刑案件时不仅仅是作形式审查,还要进行实质审查,要对案件卷宗材料进行详细审阅,对案件事实和性质要作全面了解。通常情况下,只有法官认为指控成立时才会决定开庭。因此,只要法官决定开庭,也就意味着他已形成“有罪先见”。但是这种“有罪先见”显然只是根据控方提供的有罪证据材料形成的片面结论,并没有听取辩方意见。辩方要想改变审判人员这种“有罪先见”,必须要在法庭上举出有力的新证据,或者找到原有证据间的重大缺陷,但在我国现行刑事诉讼程序设计中,这对律师来说是一件几乎无法完成的工作,被告自己更是无能为力;开庭时证人、鉴定人一般又不出庭,辩护方很难通过质询证人、质疑鉴定结论来改变原来 有罪的证据或使法官产生疑问,开庭基本上是走过场摆样子,把审判人员庭审前已经看 过的证据材料拿到法庭上读一读、看一看就告结束。在我国死刑审判实践中,很难见到 律师,还是被告自己能够通过法庭辩护改变法官原有“有罪先见”的,法庭辩护因而也 就流于形式。加上审判实践中存在的法庭审而不判,审委会判而不审,一、二审程序合 一等问题,使得被告人辩护权在审判过程中更难得到有效行使。
我国法律虽然对死刑判决特别增加了一道复核程序,然而对于如何进行死刑复核,“在刑事诉讼和司法解释中均缺乏具体的诉讼性程序规定,在具体运作形式上类似行政机关内部的业务报批手续”,使得这一程序实际上根本不具有诉讼性。“在死刑复核程序的现实运作过程中,没有辩护人,没有控诉方参与,只有法院(官)在这个司法剧场中上演着‘独角戏’。”这一过程本质上属于一种行政审批过程,是复核机关一种单方的行为,不可能给被告人留下辩护的空间。