浅析取保候审、监视居住两强制措施

摘 要 取保候审、监视居住作为两种刑事强制措施，在司法实践中被公、检、法以及国家安全机关广泛地使用。在司法实践中，这两种措施既保证了刑事诉讼地顺利进行又在一定程度上保障了公民基本人权、刑事诉讼权利不被侵犯。但是，随着我国社会地发展以及司法制度不断完善，它们在实践中逐步显现出自身的缺陷。本文通过对取保候审与监视居住两种强制措施在司法实践的现状、特点以及实用情形的比较，从中研究、分析出两种强制措施目前所存在的缺陷，并提出完善两措施的相关建议。 关键字：取保候审 监视居住立法作用 比较 缺陷 完善引 言 在中国刑事诉讼中，逮捕和刑事拘留属于能够直接带来羁押的强制措施。在此之外，还有三种非羁押性的强制措施，即拘传、取保候审和监视居住。作为强制传唤嫌疑人、被告人到案接受讯问的措施，拘传一般发生在案件侦查初期，且在法律上受到严格的限制，因此在替代未决羁押方面意义不很明显。真正能够起到替代未决羁押作用的强制措施主要是取保候审和监视居住。因而，取保候审和监视居住这两种强制措施被司法机关所广泛适用，在司法实践过程中，它们的确起到了保障刑事诉讼顺利进行的积极作用。但是由于其历史局限性，它们自身又都的确存在不少缺陷与不足,本文试加以分析和研究： 一、取保候审、监视居住释义及立法意义 （一）取保候审释义及立法意义 取保候审是指公安机关、人民检察院、人民法院、国家安全机关要求犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，以保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避侦查、起诉和审判，并随传随到的一种强制性措施。它的主要立法意义在于通过保证人或保证金约束犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，保证刑事诉讼活动的正常进行，同时也蕴涵了重视犯罪嫌疑人、被告人人权保障的思想，是刑事诉讼追求惩罚犯罪与保障人权双重价值目标的有机结合。 （二）监视居住释义及立法意义 监视居住是指公安机关、国家安全机关、检察院和法院责令犯罪嫌疑人、被告人在一定期限内未经批准不得离开住处或指定的居所，并对其行为予以监视的一种刑事强制措施。它在整个刑事强制措施体系中发挥着承上居下的作用，对保障刑事诉讼顺利进行，减少羁押，保障被监视居住人的合法权益具有重要意义。

二、取保候审、监视居住适用对象、程序及实践作用 （一）适用对象 按照立法原意，取保候审和监视居住的适用，一方面可以满足那些不符合逮捕条件的案件侦查的需要，另一方面也有助于减少逮捕的人数。根据刑事诉讼法的规定，监视居住的适用对象、范围与取保候审相同并可供负责办理案件的公安机关、检察机关或法院任意选择适用。对符合法定条件的犯罪嫌疑人、被告人，公、检、法机关既可以取保候审，也可以监视居住，具体由公、检、法机关根据案件情况决定，但不得对同一个人同时适用。一般来说，取保候审和监视居住主要适用于以下几种情况：一是可能判处有期徒刑以下（不含有期徒刑）刑罚的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚但具有特殊情况的，如嫌疑人不具有社会危险性，嫌疑人身患重病、正在怀孕或正在哺乳自己的婴儿等；三是对已被拘留的嫌疑人需要逮捕但证据尚不充足的；四是在法定侦查、审查起诉期限内无法办理终结，而又需要对被羁押的嫌疑人继续调查的。　 （二）适用程序取保候审、监视居住适用的决定权主体是公安机关、国家安全机关、人民检察院以及人民法院，而执行权主要是公安机关和国家安全机关。1、 取保候审适用程序取保候审在启动程序上分为两种：一是公、检、法机关根据案件具体情况，直接主动地采用取保候审；二是根据侦查阶段犯罪嫌疑人所聘任的律师的申请或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人的申请，决定取保候审。可见，取保候审的决定权在公、检、法机关。决定取保候审后，由办案人员填写取保候审决定书和取保候审通知书，经部门负责人审核，由领导签发。再由承办人员向犯罪嫌疑人、被告人及保证人宣读取保候审决定书，告知其各自应当遵守的规定及承担的义务，违反规定和义务所应承担的法律后果等，并要求其出具保证书并签名或者盖章。 取保候审由公安机关执行，根据公安部《规定》第87条、第88条的规定，公安机关决定取保候审的，应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行。人民法院、人民检察院决定取保候审的，应当区别情形办理：负责执行的县级公安机关接到有关材料后，对采取保证人担保的，及时指定犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所执行；对采取保证金保证的，及时通知被取保候审人交纳保证金，并指定其居住地的派出所执行。 2、监视居住适用程序 监视居住启动程序如下：承办案件的司法工作人员提出意见，报部门负责人审核，经领导批准后，制作监视居住决定书并向被监视居住人宣布。人民检察院、人民法院决定监视居住的，还应将监视居住通知书送达执行机关。[page]

（三）取保候审、监视居住立法作用 1、人权保障性 人身自由是人权的核心内容，而强制措施则是在刑事诉讼中直接关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，能否正确适用强制措施对于保障人权至关重要。 被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人虽然人身自由在一定程度上受到限制，但因为未被羁押，其活动范围和行动自由仍然比较充分。犯罪嫌疑人、被告人有更多的机会与律师交流、发现新证据，为辩护做更充分的准备；同时也有利于维持自己正常的工作和生活，维护家庭和社会稳定。可见，这两种制度在不妨碍或不破坏诉讼程序的情况下，更多地为犯罪嫌疑人、被告人考虑，集中体现了人道主义精神和人权保障思想，适应了刑事诉讼民主、进步、科学和保障人权的发展趋势，顺应了要求在诉讼中限制羁押性强制措施使用的尊重人权和保护人权的国际化潮流。 2、保障诉讼程序顺利进行性 刑事诉讼中离不开强制措施，它是司法机关针对犯罪嫌疑人、被告人所采取的暂时限制或剥夺其人身自由的各种方法和手段，以使诉讼活动得以顺利进行，防止逃避和妨碍诉讼活动的各种行为的发生。强制性原则是所有刑事强制措施共同的固有属性，取保候审、监视居住都属于强制力度较弱的非羁押性措施，它们与其他强度不一的强制措施前后衔接，以适应刑事案件的各种不同情况及其变化。 3、体现司法公正、诉讼效益 司法从本质上要求公正，而取保候审、监视居住两种制度则体现了对犯罪嫌疑人、被告人所采取的强制措施的强制力度与其人身危险性成正比的观念。对人身危险性较大的犯罪嫌疑人、被告人，应当采取严厉的羁押措施，以排除其对社会的危害或对诉讼活动的妨碍；但若是对人身危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人也采取严厉的强制措施，往往会使他们的诉讼地位发生不应有的恶化，使他们的处境更加不利，如失去了寻求帮助和收集证据为自己辩护的条件。同时也有悖于我国刑法中“罚当其罪”、“罪刑相适应”的司法原则。正确适用取保候审、监视居住，恰恰能够较好地平衡控、辨二者关系。 两种制度还反映了追求诉讼效益的价值取向。诉讼效益体现在诉讼投入与诉讼产出之间的比例。要提高诉讼效益，必须降低诉讼成本。司法实践中人身危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人往往更多，滥羁滥押使羁押场所的负担过重，国家投入的人力、物力、财力也很大。取保候审若得到合理适用有助于解决这个问题。

三、取保候审与监视居住两措施比较 （一）限制性差异 从对人身自由的限制程度上看，取保候审要比监视居住较为轻缓。对于被取保候审者，刑事诉讼法要求其履行一些带有不妨碍诉讼性质的义务，并禁止他未经批准离开所居住的市和县。但被监视居住者所受的限制就大得多，他们除了不得妨碍诉讼进行以外，还不得在未经批准的情况下，离开自己的住处或指定的居所，也不得随便会见他人。尽管这一点在法律上规定得十分模糊，司法实务界的理解也有较大的分歧，但在司法实践中，监视居住几乎无一例外地变成了“变相羁押”。因为无论是公安机关还是检察机关，极少将嫌疑人监视居住在家中，而是专门指定的地点，如宾馆、招待所、办公室等，被监视居住者所受的限制几乎接近于羁押。所以从维护公民合法权益的角度来看，取保候审在保护公民诉讼权利和人身权利等方面更加合理化，更加人性化。 （二）适用时间长短不一 根据《刑事诉讼法》第58条的规定，国家司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不超过12个月；公检法三机关对采取监视居住的犯罪嫌疑人、被告人监视居住的期限最长不得超过6个月。而且从目前我国对这两种刑事强制措施适用的情况看来，取保候审也并非监视居住的必经过程，司法机关可以依据案情以及办案的实际情况，自行决定适用何种强制措施。 四、取保候审、监视居住司法实践过程中的漏洞 （一）取保候审司法实践中的缺陷 一是保证金数额偏小；现行法律对人保中的保证人的资格要求太过笼统，实践中操作的弹性太大。二是被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人没有申诉的机会。最后，在执行环节上，公、检、法三机关存在协调问题。 （二）监视居住司法实践过程不足 首先，监视居住的具体执行程序规定模糊，缺乏可操作性；对于监视居住的执行，刑事诉讼法和相关部门的实施细则均作了规定，总体来说涉及两方面的内容：一是对犯罪嫌疑人、被告人住所、居所等活动空间的限制；二是对犯罪嫌疑人、被告人行为自由的限制。刑事诉讼法第五十六条规定：未经批准，不得离开所居住的市、县。但到底限制在什么范围之内，各方面的规定都没有明确，这就给执行工作带来困难。刑事诉讼法还规定了被监视居住者的义务：不得干扰证人作证和不得毁灭、伪造证据和串供。但如何在监视居住中发现被监视居住者违反法定义务的情况，却缺乏有关配套措施和规定，在实践中很难杜绝犯罪嫌疑人、被告人的违法行为。其次，居住的规定忽略了对第三者权利的保护。在现实生活中，犯罪嫌疑人、被告人往往是与家庭成员生活在一起，这些家庭成员并不涉嫌犯罪，其合法权益当然应当受到保护，但监视居住所含之义包括对犯罪嫌疑人、被告人住所的监视，这就导致生活在这个住所里的其他家庭成员的日常生活也处于监视之下，其生活隐私也受到了一定的侵犯；再次，相关解释不协调，互相矛盾。在三机关的解释中，各部门都体现了自己对同一问题的不同观点，造成了不协调之处；最后，无权利救济措施。监视居住是一种限制人身自由的强制措施，而人身自由历来被理论界、实践部门所重视，同时也关乎权利拥有者的根本利益。“有权利必有救济”是一种基本法治理念，各国诉讼法在对人身自由的限制上均有救济方面的详细规定，如律师的参与等等。而我国由于历史等方面的原因，导致在权利的救济方面的规定为空白，使得犯罪嫌疑人、被告人在自己的权利受到违法限制时无法进行有效的救济。[page]

五、完善取保候审、监视居住两种强制措施完善 强制措施是一柄“双刃剑”,集积极与消极作用于一身。一方面，它是同犯罪行为作斗争的有力武器，正确、合法、及时地适用刑事强制措施，对于保证刑事诉讼活动的顺利进行，维护社会安定等，都具有重要的意义。另一方面，由于任何一种强制措施都是对公民人身自由的限制或剥夺，如果运用不当，就会造成对公民基本人权的粗暴侵犯，从而产生巨大的负面影响。因此我们要趋利避害，既要抑制适用强制措施对公民人身权的侵犯，保障公民基本人权，又要保证刑事诉讼活动顺利进行，维护社会治安，实现强制措施的最终目的。但实施强制措施就必然对公民的人身自由权造成侵犯。解决该矛盾的关键在于合理、有效运用强制措施，迅速、准确地查明犯罪事实，减少审前羁押时间。这也是不断完善刑事诉讼强制措施的焦点问题。解决此问题笔者认为应从两方面入手：一是对现行刑事诉讼强制措施体系进行适当调整；二是完善相关监督、救济的法律制度。 （一）对现行刑事诉讼强制措施体系进行适当调整 我国现行刑事诉讼强制措施按照强制力度从轻到重的顺序排列依次为：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。在理论上构成了严密完整的强制措施体系，但在实践中，取保候审、监视居住的不足正逐步显现出来：取保候审强制适用范围窄、效果不好；监视居住形同虚设。这两种措施的不足以及其他强制措施的缺陷共同造成了我国强制措施的适用比较单调、审前羁押时间过长、对犯罪嫌疑人的人身自由权侵犯的危险大等诸多问题。因此有必要对强制措施体系进行适当调整，以保证刑事诉讼活动顺利进行、保护犯罪嫌疑人基本人权。 根据对人身自由权的限制程度不同，可将现行刑事诉讼强制措施分为二类：一类是剥夺人身自由权的硬性强制措施，由拘传、拘留和逮捕构成。这类强制措施对刑事诉讼活动顺利进行的保证效果最好，但其对公民人身自由权侵犯的危险性却最大。另一类是有条件给予公民一定人身自由权的软性强制措施，由取保候审和监视居住构成。这类强制措施需要犯罪嫌疑人自觉遵守有关规定来保证刑事诉讼活动顺利进行，保证效果较之硬性强制措施差，但其赋予犯罪嫌疑人较大人身自由权，对犯罪嫌疑人人身自由权的保护效果最好。因此，在调整强制措施体系时应注意趋利避害，对硬性强制措施要抑制侵犯基本人权的危险性，充分发挥对刑诉活动的保证作用；对于软性强制措施既要充分发挥对基本人权的保护作用，又要提高对刑诉活动的保证作用。以下笔者将重点讨论两种软性强制措施的完善思路。

1、完善取保候审措施 取保候审是有条件的给予犯罪嫌疑人较大人身自由的强制措施，对保护犯罪嫌疑人具有积极意义。但由于取保候审给了犯罪嫌疑人较大的自由，因此遵守取保候审规定主要靠犯罪嫌疑人的自觉性，一旦违反取保候审规定的利益大于应受的惩罚时，犯罪嫌疑人就会选择违反取保候审规定，或逃避侦查起诉、审判，或毁灭、伪造证据、串供，或干扰证人作证。同时相应的惩罚措施力度偏小，财保的没收保证金，人保的对保证人追究经济责任，导致适用取保候审措施破坏刑事诉讼活动的风险很大。所以，我国从法律规定到实践操作对取保候审都采取慎之又慎的态度，这不利于发挥取保候审措施对犯罪嫌疑人人身自由权的保护。笔者认为可以从以下几方面进行探讨： 首先，加大保证力度。在财保的情形下，加大保证金数额；人保的情形下，立法机关应当进一步细化保证人的资格要求，决定机关应当从严审核保证人的资质；对是否可以适用财保和人保的“双保形式”进行探究。 其次，建立处罚措施。一是加大对违反取保候审规定行为的惩罚措施，将违反我国刑事诉讼法第56条第一款规定的行为作为被告人量刑的酌定加重情节；二是让违反取保候审规定的犯罪嫌疑人承担庭审不利的后果，推定弃保而逃的犯罪嫌疑人放弃辩护权并进行缺席审判，如此可有效地节约诉讼资源。 最后，完善证据规定。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间所获取的证据，应当首先由其证明没有违反《刑事诉讼法》第六十一条的相关规定，否则推定无效。通过以上的相关措施，可以使犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审规定的不利后果大于有利后果，他们就不敢轻易违反取保候审规定，从而有利于取保候审措施条件的放宽，适用范围的扩大，有利于充分发挥取保候审保障人身自由权的积极作用。 2、取消监视居住监视居住是被监视人家中或指定居所进行的一种不完全限制人身自由的强制措施，它已不适应现代社会的发展变化，应当予以取消。理由如下：随着科学技术的不断进步，人们的通讯能力愈来愈强，要在家中进行监视控制其与外界的联系是不太可能的；有些司法机关往往利用监视居住的名义，变相羁押犯罪嫌疑人、被告人，这又违反了立法者的初衷；流动人口的不断增加，也使得监视居住变得不太现实。因此，如果强行适用监视居住措施的话，很可能会侵犯公民的刑事诉讼权利和人身权利，结果适得其反。而且取消监视居住之后，利用放宽条件的取保候审同样可以达到保障刑事诉讼顺利进行的目标。[page]

（二）完善监督救济制度 1、监督制度 首先是完善辩护权。一是赋予律师在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时的在场权。作用有二：第一、监督讯问过程中侦查机关是否侵犯犯罪嫌疑人的人身权，如刑讯逼供，从而保障犯罪嫌疑人的人身权；第二、配合公安机关引导犯罪嫌疑人如实供述案情。二是赋予律师对强制措施适用的建议权。律师通过对案情的了解认为侦查机关适用强制措施不当，可以向检察机关建议适用何种强制措施，并阐述理由。 其次，赋予检察机关改变侦查机关适用强制措施权。检察机关在审查案件中认为侦查机关适用强制措施不当，在征询侦查机关意见后，仍认为不当的，可以改变强制措施；检察机关在接受律师的适用强制措施建议并征询侦查机关意见，充分考虑后有权改变适用不当的强制措施。 2、完善救济制度 首先赋予犯罪嫌疑人申告权及请求权。第一、赋予犯罪嫌疑人对刑事强制措施不当的申告权。应明确规定犯罪嫌疑人对其采取强制措施的事实依据、法律根据的知情权，认为事实依据不符合实际情况、法律适用不当的，可以形成书面材料向检察机关申请复议，对复议决定不服的，可以申请上级检察机关复核。第二、赋予犯罪嫌疑人变更刑事强制措施的请求权。应明确规定，犯罪嫌疑人认为对自己采取的强制措施不当，应将自己的变更理由形成书面材料向检察机关提出申请，检察机关向侦查机关、犯罪嫌疑人的律师征询意见后，做出是否变更的决定。第三、赋予犯罪嫌疑人对被超期羁押的申告权。应明确规定被超期羁押的犯罪嫌疑人及其法定代理人近亲属、委托的律师有权向人民检察院申告，人民检察院应当受理，进行审查后对属实的应立即予以释放，以杜绝超期羁押。 其次，完善国家赔偿制度，扩大国家赔偿范围。作为公民个人，并无义务为国家惩罚犯罪而牺牲个人的人身自由；作为犯罪嫌疑人，其人身权利也不应受到不适当的强制措施的侵犯。因此，我国国家赔偿法除了规定对无罪人员进行国家赔偿外，还应对由于不适当强制措施而造成的人身自由权的侵犯进行赔偿，以完善国家赔偿制度，保护犯罪嫌疑人的人身自由权。 法律的制定是有其滞后性的，随着时代的发展，现行法律中有一部分法律、法规已经不在适用于当今社会，如监视居住；而有些则亟需加以健全如取保候审。然而我们在完善它们的时候，切不可采取“头疼医头，脚疼医脚”的错误方法，应该尽可能全面地予以考虑。