混合主体共同贪污行为是否构成贪污罪的共犯——关键是看主犯的犯罪性质

[基本案情]

犯罪嫌疑人王某原为某国有集团公司的出纳员。2002年10月，王某受本公司委派，到某科技贸易有限责任公司任该公司财务部主任。2003年2月，该公司在某电视机厂订购一批价值63万元的电视机。王某的好友、公司负责此项业务的业务部副经理黄某（系某科技贸易有限责任公司招聘人员）找到王某密谋，称借此机会可以赚一笔收入。两人即私自篡改订购电视机的协议书中的购买价，将63万元改为68万元。然后由王某出面到银行从公司帐户转帐68万元到其私人帐户，再将其中的63万元转到某电视机厂的银行帐户上。事后王某拿出2万元送给了黄某。黄某在收到某电视机厂出具的发票后，将发票上的63万元改为68万元，交给王某入帐。

[分歧意见]

第一种意见认为，二者构成共同犯罪，但应当按照他们各自的职务便利和身份构成的不同犯罪定罪量刑。即王某和黄某共同利用各自职务上的便利，侵吞本单位财产，构成共同犯罪，对王某以贪污罪定罪，对黄某以职务侵占罪定罪，分别处罚。

第二种观点认为，应认定共同犯数罪——贪污罪和职务侵占罪。并根据王某和黄某在贪污罪和职务侵占罪中的作用，分别对其实行并罚。

第三种观点认为，应构成贪污罪的共犯。王某与黄某密谋，具有非法占有公司财物的故意，并且王某客观上实施了贪污行为，构成贪污罪。根据有关司法解释的规定，黄某构成贪污罪的共犯。

[笔者观点]

本案的焦点问题是：国家工作人员与他人勾结，共同密谋，并利用各自的职务便利，侵吞单位财物的，如何定罪？

本人认为，解决这一问题，必须坚持以下两项原则：一是根据共同犯罪案件的整体性质定罪的原则。正是由于各共同犯罪人之间主观犯罪故意的联络、沟通，客观行为的互相配合、互相协作，使共同犯罪形成了一个主客观相统一的不可分割的整体，因此对这种犯罪应根据其案件的整体性质定罪。二是根据刑法对身份犯的特殊要求定罪的原则。即必须考虑共同犯罪人是否有利用职务上的便利及利用何种职务上便利的情况。

王某身为国家工作人员，主观具有非法占有本单位财物的故意，客观上利用职务的便利，通过篡改协议书中的购买价，实施了贪污行为。根据刑法第271条第2款、第382条、第383条之规定，构成贪污罪。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，应尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。实践中，区分主从犯却有困难的，可按照以下原则处理：⑴根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；⑵行为人职务相同时，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有财务的联系更密切的，该行为人是为主犯。本案中，王某为该公司财务部主任，黄某为业务部副经理，二人职务相近，均为公司中层领导，“密谋”表明二人主观具有非法占有公司财物的共同故意，而王某利用职务上的便利，通过银行转账的手段，非法占有公司财务五万元（事后交给黄某两万元），其行为与被占有的财物具有直接联系，应为本案中的主犯。黄某虽然身为非国家工作人员，但主观具有非法占有的故意，客观实施了共同贪污行为，根据上述司法解释，构成贪污罪的共犯。

第一种观点存在以下缺陷：首先，它不符合传统的共同犯罪应统一定罪的观点。如果认为对共犯人应定为不同的罪名，然后按照各自罪名规定的法定刑处罚，不禁让人怀疑这还是不是共同犯罪，共同犯罪的“共同”体现在哪里？其次，它过于强调了各共犯人的不同身份，忽略了他们的共同故意，违背了主客观相统一原则。

第二种观点的错误之处在于王某主观具有非法占有单位财物的故意，客观实施了贪污行为，已构成贪污罪。而以贪污罪、职务侵占罪两罪并罚，违背了罪刑相适应原则。并且，刑法只规定了与具有贪污罪主体资格的人伙同贪污情况的处理，并未规定与具有职务侵占罪主体资格的人伙同职务侵占情况的处理，根据罪行法定原则，王某、黄某也只构成贪污罪的共犯。

综上所述，本案中，从整个共同犯罪来看，其中既包含着贪污罪的性质，又包含着职务侵占罪的性质。将王某、黄某的行为认定为贪污罪，既不违背整个共同犯罪的性质，又体现了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨。