节选自张明楷《盗窃与抢夺的界限》

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　　从文理解释的角度来看，认为盗窃包括秘密盗窃与公开盗窃，也不存在疑问。古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物谓之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取皆为盗”。其疏议解释说：“公取，谓行盗之人公然而取；窃取，谓方便私窃其财，皆名为盗”。古代刑法的“盗”包含秘密窃取与公然取得他人财物。后来将秘密窃取行为从“盗罪”中分离出来，形成了“窃盗”概念。或许可以认为，在“窃盗”概念中，“窃”是修饰“盗”的，进而使窃盗与强盗相区别。可是，现行刑法使用了“盗窃”概念，而非“窃盗”；“窃”并非用于修饰“盗”，而是与“盗”具有等同意义的概念。所以，在现代汉语中，“****”、“窃取”、“盗窃”的含义完全相同。既然如此，从文理上来说，就没有必要将盗窃限定为秘密窃取（窃盗）。况且，既然刑法理论已经完全承认盗窃可以表现为客观上的公开盗窃，那就表明，刑法理论事实上承认了公开盗窃。

　　从事实上看，公开盗窃的情形大量存在。“例如在公共汽车上、集贸市场明知有他人（包括被害人）看着自己的一举一动而‘公然’实施扒窃的，从来都是作为盗窃罪处理，而不是定抢夺等罪；假装走路不稳，故意冲撞他人，趁机取得他人财物的，也具有公然性；明知大型百货商店、银行等场所装有摄像监控设备且有多人来回巡查，而偷拿他人财物的，以及被害人特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张的，窃取行为都很难说是秘密进行的，但不失为其为窃取。”既然如此，刑法理论就必须面对现实，承认公开窃取行为构成盗窃罪。

　　盗窃行为客观上不必具有秘密性，是由盗窃行为的本质决定的。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。

　　（十一）那么，究竟应如何区分盗窃与抢夺呢？我们似乎可以从抢夺罪的立法沿革中找出答案。

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　　那么，何种抢夺行为具有致人伤亡的可能性呢？显然，必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。直截了当地说，必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。例如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。再如，行为人使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，可能致人伤亡，得认定为抢夺罪。又如，在被害人将财物安放在自行车后染或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺取财物的，因为可能导致骑车人摔倒进而造成伤亡，宜认定为抢夺罪。还如，行为人用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪（如下所述，单纯转移他人视线，乘机取得财物的，宜认定为盗窃罪）。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。

　　首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，直认定为盗窃罪。

　　例如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。

　　基于同样的理由，下列案件宜认定为盗窃罪：（1）犯罪嫌疑人吕某伙同另一嫌疑人来到某市中山路肯德基餐厅内。其同伙从背后拍拍正在用餐的被害人钟某的肩膀，让她看一则广告。吕某乘钟某扭头看广告之际，乘机拿走钟某放于餐桌上的一部“三星”NECN8型手机一部（价值人民币2471元）后逃走。（2）某日，王某走进一手机店，对店老板刘某说想买一部手机，刘某遂从柜台里取出一部手机，交给王某，王某观摩许久后，趁刘某没注意，拿着手机冲出手机店，刘某追出，但未能追上。经鉴定，该手机价值1300元人民币。（3）甲、乙二人以及其他许多乘客都在公交车站候车，乙的BP机突然响起（预谋地），乙环顾四周后，便对站在身边的甲说，“你看周围没有公共电话，我这又有个传呼急需回，能否把你的手机借我用一下”。甲也看了一下周围确实没有公用电话，便把手机（价值2000多元）借给了乙，此时来了一辆公交车，乙便乘甲转头看车之际，逃离犯罪现场。（4）黄某驾驶一辆小型客车和陈某、刘某一起在某地城关载客，后张某雇其车到该地印刷厂提货。三人见张某带有一只密码箱（内装3500元现金）和一个旅行袋即生邪念，使用本地方言商议作案。当车行至印刷厂门口，张某说，“在大门口停，我下去拿点东西马上回来”。当张某进入厂大门后，黄某三人遂调转车头逃跑。3分钟后张某出来，急忙寻找，恰好在通往城关的一条公路上碰到黄某三人开车过来，张某挥手喊道：“停车。”黄某见状，加大油门往旁边的岔道逃跑。在上述案件中，在被告人实施取得行为的当时，财物均由被害人占有；但由于财物已经脱离被害人身体，不管行为人的取得行为如何迅速、如何有力，都不可能造成被害人的伤亡，故对被害人的行为认定为盗窃罪较为合适。

　　其次，虽然对被害人紧密占有的财物实施非法取得行为，但行为本身平和、平稳，而不能评价为对物暴力，因而不可能致人伤亡的，也宜认定为盗窃罪。

　　例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以，也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。

　　最后，如果行为人所取得的并非被害人紧密占有的财物，也没有使用强力夺取财物，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而宜认定为盗窃罪。

　　例如，26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中，企图窃取财物。刘某翻找财物时，声响惊醒了王某，王某不敢阻拦，只是苦苦哀求不要拿走她的财物。刘某见状对王某置之不理，继续翻找钱物，最后找出现金2000元拿走。一种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪，另一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。本文认为，刘某的行为构成盗窃罪。因为刘某的行为并非对物暴力，仍然是平和的手段，因而不可能致人伤亡，所以，属于公开盗窃行为。 [page]