“嫖宿幼女罪”需完善

　　对于很多人来说，嫖宿幼女罪听起来十分陌生。一般印象中，按照刑法规定，只要是和14岁以下少女发生性关系，无论女方是否同意，都属于强奸罪。但1997年刑法修订以后，嫖宿幼女罪成为了单行的刑法，与原来刑法中的强奸罪相区别。现行《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”而《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　自 1997年刑法修订将嫖宿幼女罪单列出来以后，该罪的设置问题就屡屡引起争议，其中“奸淫幼女罪是否需要明知”甚至引起了法学界“20年来最大的争论”。在陕西略阳县“涉嫌嫖宿幼女”的案件中，警方称定罪需要考虑嫖宿者是否明知对方不满14岁也是有法律上的根据的。2003年1月，前最高法院副院长主持出台司法解释，如未满十四岁幼女外表明显成熟或谎称年龄使行为人误以为其已满十四岁，那么行为人与之发生性关系一般不认为是犯罪。但该解释后来引起了巨大争议，实践效果也不好，于当年8月暂停执行。然而，审视立法初衷和实践效果，“嫖宿幼女罪”虽然确实是现行的刑法，但可以说是需要反思的。

　　如果从犯罪行为所侵犯的客体来看，嫖宿幼女罪归属于《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序这一类罪中的罪名，行为人出于嫖宿的目的，与卖淫幼女发生性关系，败坏了社会风气，而卖淫幼女是自愿用自己的肉体去交换金钱。强奸罪则属于《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中的罪名，奸淫幼女所侵犯的是幼女的身心健康，不管对方是否自愿，不管行为人是否使用了暴力。行为人明知或应当明知被害人为幼女而予以奸淫。

　　根据我国权威刑法教科书的解释:嫖宿幼女罪的犯罪客体是幼女身心健康的权利和社会风尚。而根据嫖宿幼女罪归属于妨害社会管理秩序类也可以知晓，相对于保护幼女权利，嫖宿幼女罪更侧重于维护的是社会风气和管理秩序。但如果从社会管理秩序来看，嫖娼同样败坏社会道德风尚，却只属治安管理处罚条例范畴，一般也只是行政拘留和罚款，并不入刑。同时，在我国，对奸淫幼女所侵害的法益的打击，也明显大于对破坏社会风尚行为的打击。

　　而如果说嫖宿幼女罪着眼于保护幼女权利，也同样存在法理上的不合理之处。强奸罪与奸淫幼女罪所保护的都是幼女的性自主权利和相应利益，但是却并不是从属关系，而是并行刑法的关系。也就是说，只要认定是嫖宿幼女罪，就不能同时被判为强奸罪，也不能数罪并罚。而二者的刑罚也存在很大差距。依照刑法规定，嫖宿幼女罪处5年以上，15年以下有期徒刑，并处罚金。而强奸罪依法判处3年以上10年以下有期徒刑，情节严重的可以判无期徒刑或者死刑。对于犯罪行为的威慑和保护幼女权利的力度来看，嫖宿幼女罪都不如强奸罪有力。

　　体力智力发育不成熟、年龄较低的未成年人，往往更容易遭到侵害。因此，对未成年幼女权利的保护，是世界范围内的共识。世界上绝大多数国家都规定了只要是同法定年龄以下的非其配偶的女性(或男性)发生性关系，即构成法定强奸，即未成年人是否同意发生性关系都不作为强奸行为的辩护理由，一律判处强奸罪。尽管各个国家对于法定强奸年龄的界定有细微区别，英美法系国家以具体判例为准，但都不影响这一法理基础。

　　台湾法律规定：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”在香港，“与年龄在16岁以下的女童性交”属刑事罪行。由于未成年人都不具备完全行为能力，因此对于一定年龄以下的幼女，即使是自愿的性行为，也不被法律所认可。

　　至于嫖宿者误认为嫖宿对象已满14岁并在自愿的情况下发生性行为，也不能因此逃脱法律制裁。在香港，有案例的被告误以为13岁的受害者已年满16岁。被告辩称“与年龄在16岁以下的女童性交”一罪要求被告实际知道对方为16岁才能定罪，因此自己不可因“与年龄在16岁以下的女童性交”被定罪，但最终并不成功。终审法庭指“与年龄在16岁以下的女童性交”属于无过失责任的罪行。

　　2003 年1月，最高法院曾出台司法解释，称“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”。这一司法解释引起了法学界的广泛争议，但因实践效果不佳，已于当年8月停止实施。

　　从 “嫖宿幼女罪”出台的14年来看，其实施效果并不理想。司法实践已经表明，实施了14年的嫖宿幼女罪不仅没有遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制未成年女童卖淫，也让更多的不法分子将罪恶之手伸向未成年女童。2006年至2008年媒体报道的340个案件中，卖淫类犯罪总共有37件，占到了案件总数的10.9%。未成年人被强迫提供色情服务的案件中，强迫卖淫类案件最多，占到了该类案件的81.1%。值得注意的是，在30件强迫未成年人卖淫的案件中，有将近30%的案件都是侵害人在强奸未成年人后强迫其卖淫的，即第一次都是行为人采取强迫、暴力等威胁手段实施的强奸行为。

　　尽管缺乏国家级权威统计数据，但媒体近年来报道的一系列案件表明：对未成年人性侵害的犯罪数量有所上升。仅据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案，1997年下半年为135件，1998年为2948件，1999年为3619件，2000年为3081件，3年间猛增了20多倍。

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