论赌博罪

论 文 摘 要

赌博本是剥削阶级腐朽没落的寄生生活方式的一种表现，它不仅诱使一些人变得贪婪、懒惰，而且赌场也形成了游手好闲秉性邪恶者的聚合中心，成为社会不安定的因素。因此，古往今来各国统治者都视赌博恬动为洪水猛兽，从而采取各种手段来禁止赌博。新中国成立后，党和政府明令取缔赌局、赌场，禁止一切赌博活动，惩办和改造了一批赌徒、赌棍，赌博活动一时大为减少。然而由于旧社会恶习的影响，特别是十年内乱的破坏，不少地方赌博活动沉渣泛起，而且近几年来商品经济的发展，人们生活水平的提高，也为中国赌风日盛提供了一定的经济前提和活动舞台，一些恶习较深的赌头、赌徒以及新生的赌头、赌棍以公开或秘密的方式设赌场开赌局，不仅严重地腐蚀人们的思想，败坏社会主义风气，影响安定团结，而且也危害着社会治安，直接影响人们正常的生活、学习、工作，往往造成家庭不和，妻别子散，并且为其他各种犯罪现象提供了孳生的温床。尤其是一些公开或秘密的赌场，其背后还延伸着黑社会性质的犯罪组织，从而为这种严重危害公共安全乃至国家政权的犯罪提供了屏障，社会危害性极大。为了有力地惩治赌博犯罪，维护正常的社会秩序，我国1979年刑法中规定了赌博罪。刑法规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”

关键词：赌博罪 概念 构成特征 司法认定 刑罚适用

论 赌 博 罪
赌博本是剥削阶级腐朽没落的寄生生活方式的一种表现，它不仅诱使一些人变得贪婪、懒惰，而且赌场也形成了游手好闲秉性邪恶者的聚合中心，成为社会不安定的因素。因此，古往今来各国统治者都视赌博恬动为洪水猛兽，从而采取各种手段来禁止赌博。新中国成立后，党和政府明令取缔赌局、赌场，禁止一切赌博活动，惩办和改造了一批赌徒、赌棍，赌博活动一时大为减少。然而由于旧社会恶习的影响，特别是十年内乱的破坏，不少地方赌博活动沉渣泛起，而且近几年来商品经济的发展，人们生活水平的提高，也为中国赌风日盛提供了一定的经济前提和活动舞台，一些恶习较深的赌头、赌徒以及新生的赌头、赌棍以公开或秘密的方式设赌场开赌局，不仅严重地腐蚀人们的思想，败坏社会主义风气，影响安定团结，而且也危害着社会治安，直接影响人们正常的生活、学习、工作，往往造成家庭不和，妻别子散，并且为其他各种犯罪现象提供了孳生的温床。尤其是一些公开或秘密的赌场，其背后还延伸着黑社会性质的犯罪组织，从而为这种严重危害公共安全乃至国家政权的犯罪提供了屏障，社会危害性极大。[page]
为了有力地惩治赌博犯罪，维护正常的社会秩序，我国1979年刑法中规定了赌博罪。刑法规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”1997年修订后的刑法亦规定了此罪。相较而言，主要作了两处改动：其一，增加“开设赌场”这一犯罪行为方式；其二，将罚金刑由选科制改为必科制。
一、赌博罪的概念和构成特征
赌博，是以财物作注争比输赢的活动。赌，即以偶然事实决定输赢；博，即指博取财物。换言之，即行为人互争胜负来决定财物的输赢乃取决于偶然的事实。这种偶然事实可以是由共赌者本身参与，比如参赌者以各种赌具，自己参与赌博，各施赌技，以决胜负，也可以是取决于他人或者他物的胜负或变化，如事先就竞技运动或跑马、赛狗、赛鸡等下注，输赢结果完全决于该人、该物的胜负。还有一类抽奖活动，如彩票、奖券等，这种活动仍具有以钱为注争输赢的赌博的本质特征。因而许多国家如德国、法国、日本等及我国台湾地区刑法在规定赌博犯罪中均规定了发行、代销彩票罪。在我国大陆，彩票、奖券尽管与赌博存在共同的本质特征，但通常并不将这两种发行、代销的活动视为赌博活动。同时，我国刑法中也没有关于非法发行彩票、奖券犯罪的规定。即使此种行为构成犯罪的，也以其他相关罪进行定罪。故此我们在分析赌博罪的概念时，既应抓住其行为的本质特征，也应视具体情况把握住其概念的外延以明确揭示赌博罪的范围，以有利于对赌博犯罪行为的惩治。
界定赌博罪概念，首先必须明确赌博行为是否构成犯罪，综观各国观点，大致有三种主张：一种主张认为赌博是合法行为而非犯罪；一种主张认为赌博行为为非法且构成犯罪；再一种主张认为赌博行为可因情节而异，只有严重情节的赌博是犯罪行为，一般情节的赌博是违法行为。在刑事立法上表现为两种情况：一种是没有规定赌博行为是犯罪，如英国、前苏联、保加利亚等国；另一种是规定赌博行为为犯罪。如德国、西班牙、日本、法国、意大利等。①在我国既不是规定赌博行为一律不为犯罪，也不是一律为犯罪，而是把一般情节的赌博行为认定为一般违法行为，规定在治安管理处罚条例中，而把严重情节的赌博行为认定为犯罪，规定于刑法之中。我国根据国内外的立法与司法经验．按照刑法典第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的犯罪行为。
(一)客体特征[page]
犯罪客体是犯罪本质特征的反映，对犯罪性质的不同理解往往导致对犯罪客体认识的不同。我们认为，赌博虽然表面只是造成参赌者财产的损失，但实质上其造成的危害则是对社会安全与善良风俗的危害，所以赌博罪非财产犯罪而是破坏社会法益的犯罪。具体而言，其侵害的同类客体应为社会管理秩序，直接客体为社会主义社会风尚，因而我国刑法典将之归入扰乱公共秩序罪一节中。
由于赌博是以营利为目的，因而赌博罪的犯罪对象仅限于财物。所谓财物，不仅包括金钱，还包括能易以金钱的具有交换价值和使用价值的物品以及其他财产性的利益，即物质性利益。它既可以是动产，也可以是不动产。
但应注意的是，这里的“财物”不同于财产犯罪中的“财物”。这里的财物并不要求一开始数额就是确定的，而且由于以财物进行赌博，往往是采取预约交付一定财物的办法，故并不要求现实地当场提供某种财物，而且也并不要求败者将财物直接交付给胜者，比如败者代偿胜者应承担的费用等也是可以的。 ②
（二）客观特征
赌博活动在人类历史长河中亦可谓渊源流长，随着社会的发展，赌博活动也具有现代的新特点，不断地花样翻新。就犯罪手段而言，有以诈骗设赌，有以女色勾引他人赌博等；就犯罪时空而言，有的公开赌博，有的秘密赌博，有的流窜换点作赌，有的以固定赌场作赌；在表现形式上，除传统的麻将、扑克、骰子、牌丸、换牌、抽签、押宝、赌拳外，还有翻扣、象棋残局、猜号码、走狗、赛马、斗蟋蟀，甚至利用计算机设赌等；就犯罪结构形式而言，有团伙赌博，甚至是集团赌博等，不一而足。但就其类型而言，根据我国刑法规定以及司法实践，主要有三种。即聚众赌博、开设赌场、以赌博为业。三种类型既有联系又有区别，赌博罪的构成只要具备其中一种行为即可。下面分别分析它们各自的特征。
1．聚众赌博
聚众赌博，系指聚集不特定多数人参与赌博而言。由于染有赌博痼习的人一般痼疾较深，只要有人提议，往往一拍即合，遂成赌局，许多赌博活动都是这样聚集而成的。在这种赌博活动中，组织、召集人往往不十分固定和明显，但只要深入调查就会发现这些赌博活动大都是由几个骨干分子提议邀集的。而刑法处罚的也正是聚众赌博中的这些召集、组织、策划人员，即赌头。聚众赌博行为也正是为首者纠集一伙赌徒，提供赌具，没有固定赌博场所，而在多处场所(包括野外)聚赌，从中抽头渔利的行为。 聚众赌博时间长短、规模大小、次数多少，一般不影响赌博罪的成立，只宜作为量刑情节来考虑。[page]
2．开设赌场
开设赌场行为是修订后的刑法关于赌博罪新增加的一种行为方式。开设赌场，是指行为人自己成为主宰者，在其支配下开设进行赌博的场所。这种场所既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配，这里的赌场是指进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。这种场所并不要求是常设的，设备的好坏亦在所不问，不以具有专供赌博之用为必要。行为人供给的赌场是否为公共场所或公众可以出入的场所与本罪成立无关，即使提供自己的住宅或他人的私宅，或是提供自己的旅馆、房园等作他人赌博的场所，也可构成本罪。至于赌场是否原来就属于行为人支配下，在所不问。开设赌场的人是否亲临现场，是否直接参与赌博，并不影响本罪的成立。
3．以赌博为业
如何界定“以赌博为业”?何为其本质特征?这在理论界和司法实务部门有不同的理解。有的学者认为以赌博为业，即指以赌博为职业，恃赌博为维生而言。行为人不只须有连续之赌博行为，而且尚须有以此为业或赖以维生之事实，方能构成本罪。③即无正当职业，专事赌博。我认为这种理解过于狭窄，不合当前社会实际。在现代社会生活条件下，判断一个人以何为业，不能仅简单地根据个人的身份、职业来确定，而应该根据该人在相对较长时期内从事的主要社会活动以及赖以维生的主要经济来源来确定。
还有的学者认为所谓“以赌博为业”，是指不务正业，赌博成性，经常借赌博榨取财物的行为。④并认为其核心特征在于“嗜赌成性，屡教不改”，而不是把“以赌博作为生活或挥霍来源”作为以赌博为业的主要特征。我认为这种提法亦值得商榷。说以赌博为业者嗜赌成性没问题，但把“屡教不改”作为其核心特征，难免有以偏概全之嫌。何谓屡教不改?我认为所谓屡教不改应理解为行为人因赌博不接受公安司法机关的批评教育和处罚并抗拒教育，一而再、再而三地进行赌博。然而生活中以赌博为业者并未曾经过公安司法机关批评教育和处罚者亦大有人在。对这种行为人仍有追究刑事责任的必要，因而充其量“屡教不改”只能作为构成以赌博为业的赌博罪的表现形式之一，而绝不能将其作为核心特征，况且“嗜赌成性”本身也是个比较模糊的概念。论者在文中以实例分析认为以“屡教不改”，“嗜赌成性”来衡量赌博行为便可消除以“赌博为其主要生活来源”、作为标准而不能将某些赌博行为定为犯罪的后果，并由此得出结论应以“嗜赌成性，屡教不改”来代替以“作为生活或挥霍来源，，而作为以赌博为业的主要特征的结论，这不仅犯了以实例代替论证的错误，而且也对“以赌博作为生活或挥霍的主要来源”作了片面理解。[page]
以上分析了以赌博为业赌博罪的质的特征，结合司法实践以及一些地方性法规的规定，我认为具备下列情况之一的，可视作以赌博为业：其一，专门从事赌博活动，以赌博所得作为主要生活来源者；其二，连续半年以上有业不务，有工不就，专事赌博活动者；其三，连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入者；其四，经常赌博，屡教不改者，等等。
(三)主体特征
本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁具有刑事责任能力的人皆可以成为本罪的主体。但就以赌博为业者而言，要求是反复赌博，成为常业、习癖的人。这种人不一定没有一定的职业。而聚众赌博、开设赌场者与常业犯不同，不是身份犯。主体没有限制。
(四)主观特征
本罪主观方面只能是直接故意，即行为人明知自己的行为是赌博行为而故意实施。间接故意和过失不构成本罪。同时本罪属目的犯，具有特定的犯罪目的，无论是聚众赌博、还是外设赌场、以赌博为业，无不以营利为目的，欠缺此主观不法要素，纵有客观的行为，亦不构成本罪。德国刑法把赌博罪称为是一种“应处罚的利欲性犯罪”⑤ ，也说明这种犯罪主观上以营利为目的。如果行为人仅仅为了娱乐消谴，邀约几个人打扑克、玩麻将，不以赢输财物为目的，则不构成犯罪。行为人只须具备以营利为目的已足，至于是否已获利，在所不问。
二、赌博罪的司法认定
对赌博罪的认定必须正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限以及犯罪特殊形态问题，从而更利于准确有力地打击赌博犯罪、维护社会治安。
(一)罪与非罪的界限
(1)赌博罪与一般娱乐活动的界限。一般娱乐活动，是指为了娱乐，几个人凑在一起玩扑克或者打麻将，为了助兴，有时偶尔也有少量输赢，但其目的不是为了营利，不构成赌博罪，而属于一般不健康的娱乐活动。
(2)赌博罪与一般赌博行为的界限。二者的区别关键在于情节严重与否。一般赌博行为，是指违反治安管理规定，偶尔参加赌博，输赢数额不大，不以赌博为业的行为。对一般的赌博行为，主要是进行批评教育，必要时予以治安管理处罚，依规定处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；或者实行劳动教养。如果行为人一年内参赌十多次以上或连续参赌均达十多次，而且输赢金额也达几千元以上的；，则应依法追究刑事责任。一般情况下，情节严重的标准可参考以下因素：①赌资额较大；②国家工作人员参加赌博犯罪活动的；③引诱、教唆不满18周岁的未成年人参加赌博犯罪活动的；④赌博中弄虚作假，设置圈套，诱骗他人参赌造成严重后果的，等等。[page]
(二)赌博罪与近似犯罪的界限
1．赌博罪与诈骗罪的界限。
诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利的目的，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚⑥。
但是对以赌博为名，行诈骗之实，比如参赌一方在赌具中弄虚作假，或者采用黑话、暗语为号，诱骗另一方与之赌博，诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。因为构成赌博罪要求决定输赢的偶然事实必须为共赌者所不预知，如为共赌者一方所预知，而参赌对方毫不知情，则预知胜负的一方的行为完全符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪论处。2．赌博罪与抢劫罪的界限。
一般而言，二罪是两个性质不同的犯罪，区别十分明显，不易混淆，但对抢赌场的行为如何定性问题应视具体情况，区别对待。一种是没有参加赌博的人抢赌场；另一种是参加赌博的人，因输了钱而不甘心而抢了赢钱的人。前一种情况，不管行为人是否冒充民兵或公安人员，只要抢了赌场且采用暴力或者胁迫手段进行，就应定为抢劫罪；如果没有采取暴力或胁迫手段进行，数额较大的，可认定为抢夺罪。如果数额较小，则属于一般抢夺违法行为，而不能一概地定为抢劫罪。对于后一种情况也应区分对待。对参赌的人没有采取暴力、胁迫手段抢劫赌资的，因为是发生在抢赌场的当时，可以认为是赌博行为的继续，是赌博罪行的表现，仍应定为赌博罪。但是如果参赌之人采用暴力或胁迫手段抢劫他人赌资的，应定为抢劫罪，与赌博罪实行并罚。
(三)赌博罪特殊形态的认定
(1)赌博罪的既遂。构成赌博罪的三种行为方式的不同，其既遂与未遂的标准亦不同。就聚众赌博和开设赌场而言，属行为犯。只要行为人以营利为目的实施聚众人进行赌博的行为即构成既遂，至于被聚集的众人是否已经着手赌博行为在所不问，本人参加赌博与否也在所不问。对开设赌场的行为，只要行为人具有营利的目的进行开设赌场的时候，就构成赌博罪的既遂，不要求已经进行了赌博。但如果仅仅是单纯的准备赌博设备，在赌场内也未同赌博者接触，只能理解为开设赌场的预备行为。以赌博为业的属常业犯，只存在构成犯罪与否的问题，也不存在犯罪未遂形态。[page]
(2)赌博罪的数罪形态。行为人犯有赌博罪，同时又因赌博犯有其他罪的，如因赌博引起打架斗殴，致人重伤、死亡或者杀人的，应把赌博罪同伤害罪或故意杀人罪联系起来，实行数罪并罚。同样，对于因赌博输钱而进行诈骗、盗窃、抢劫、贪污、挪用公款等犯罪活动以及以这些犯罪活动非法所得作为赌资进行赌博活动的，也应分别定罪量刑，实行数罪并罚。实践中，有的人认为这属于犯罪形态理论上的牵连犯，是不正确的，赌博行为并非上述各种犯罪的牵连犯，其并不符合牵连犯的构成特征。
三、赌博罪的刑罚适用
按照我国刑法第303条的规定，犯赌博罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。该规定比较原则，司法实践中对犯赌博罪的行为人量刑时，我觉得应注意以下几个问题：
(1)我国刑法对构成赌博罪的三种行为方式的处罚未加以区分，结合我国司法实践，对构成赌博罪的三种行为的处罚上应区别对待。一般情况下，开设赌场，聚众赌博犯罪的处刑在法定刑幅度内要较常业犯为重，当然这也并非绝对。
(2)在对罪犯科刑时，应注意对罚金刑的使用。修订后的刑法在这一条将罚金刑由选科改为必科，即对构成赌博罪的必须科以罚金。通过对犯赌博罪的行为人科以一定数额的罚金，可以从经济上断绝其进一步赌博犯罪的物质来源，扼制其进一步赌博犯罪的欲念。
(3)赌博罪的常业犯是否适用累犯加重原则。对这个问题学者间有不同见解，有人认为赌博罪的累犯行为是常业犯行为的内容，其前科只是认定其常业犯的材料，所以不能反复的以同一前科作为累犯加重理由，我们不同意这样的观点。
一方面，从罪刑相适应原则考虑，具有前科的符合累犯条件的常业犯应同不是这样有前科的常业犯在处刑上有所区别；另一方面，从累犯构成上，常业犯也有可能完全符合累犯的条件，常业犯是以赌博为业的犯罪，如果不把这种情况作为累犯加重来处理，则常业犯的特殊性也就丧失了。
(4)尽管我国刑法第303条没有规定没收赌具、赌资，但依据第64条之规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。显然供赌博犯罪用的赌资、赌具当在没收之列。这里的赌具，是指当场赌博的器具，即在赌博现场直接用于赌博以决定赌赛输赢的各种器具，如象棋、骰子、轮盘、麻将牌、各类纸牌等，与赌博无关的器具，不在没收范围。这里的赌资既包括用赌赢所得的财物，即输者已交给赢者的财物，也包括在赌博当场陈置于赌台上或存放在竞换筹码处的现金、有价证券或者其他财物，如果行为人赌输但尚未交付的财物或者携带于身的现金或者。财物不在没收之列。当然，对聚众组织者、开设赌场者其收取的各种“手续费”、“地盘费”、红利等亦在没收之列。[page]
应指出的是，这里的没收只有在构成本罪时适用；如果尚未构成犯罪，自不能适用刑法第64条的规定，但可依《治安管理处罚条例》由公安机关予以没收。
(5)在决定本罪的量刑幅度时，赌博场次、赌资数额，虽不足以影响定罪，但对量刑而言，非常重要。这里涉及对赌博场次及赌资数额的计算问题。就赌博场次时空而言，每一独立的赌博场次，一般没有明确的起始点，即须有赌博参与人明确的意思表示，由于主客观原因而中断，且参与人明确赌博结束的，应视为一次赌博的结束。对赌博参与人明确约定暂时中断于短时间内再赌的，只要赌博地点、赌博方式、赌博参与人未变，则应视为一次赌博的继续。就时间而言，认定场次时对时断时续的赌博应以一定的间隔时间为标准，一般以日为场次划分的依据。如此，对于因主客观原因中断，参与人未言明终止但间隔时间跨日的，应认定为两场赌博，对未有间断通宵达旦赌博，即使赌博时间跨日，只要赌博地点、方式、参与人不变，一般应视为一次赌博。
就赌资数额计算而言，行为人以外币、有价证券、金钱饰品等其他有价证券或物品作为赌注赌博的，其赌注价值，一般首先应以赌博当事人约定的折抵价格为准，当事人未约定的，应以国家认可的价格包括市场价或有关主管部门核准的价格为准。对两人以上合伙赌博的，应以个人参与赌博的场次、输赢额以及在赌博犯罪中的地位、作用分别处罚，但对赌博犯罪集团的首要分子则应以集团赌资的总数额来处罚。

注释
①参见高格：《对赌博罪的比较研究》，载《法学与实践》 1986年第1期。
②参见甘雨沛、何鹏著：《外国刑法学》（下），北京大学出版社1984年版，第868—869页
③参见林山田著：《刑法特论》（中），台湾三民书局1979年版，第801页。
④参见赵长青：《论赌博罪》，载《西北政法学院学报》1985年第2期。
⑤参见徐久生译：《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社1991年版、第166页。
⑥参见最高人民法院：《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（1993年11月6日）。

参考文献：
1、《新旧刑法比较研究》中国人民公安大学出版社1998年版。
2、《新刑法教程》中国人民大学出版社，赵秉志，1997年版。
3、《刑学法》法律出版社，张明楷，1997年版。[page]
4、《新刑法内疑难问题解析与适用》 中国检察出版社，候国云、白岫云，1998年版。
5、《中华人民共和国刑法逐条释义》，辽宁出版社，吴振兴，1997年版。