如何认定生产、销售假药罪之“假药”

对于无生产、销售药品资格的企业生产、销售药品的行为如何定性，目前认识不一：其一认为，此种情况属于生产、销售假药行为；其二认为，不能认定为生产、销售假药行为；第三种观点认为，一般来说，无生产药品资格的企业生产药品的行为，可认定为生产假药罪，如果无经营药品资格的企业经销的药品是假药就应该认定为销售假药罪，如果销售的药品是符合国家规定的药品，则不能认定为销售假药罪。

笔者认为，判定无生产、销售药品资格的企业生产、销售药品的行为是否属于生产、销售假药行为，关键在于其生产、销售的药品是否属于刑法第一百四十一条中的 “假药”。正如一位学者所指出的，“如果某些用语在法律语言中已有特定的涵义，通常即以此特定涵义来运用这些用语。”刑法第一百四十一条第二款明确规定 “本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”。因此，这里的假药就是法定的规范用语，它在法律的语言中被赋予了特定含义，假药认定只能依刑法第一百四十一条第二款的规定为根据，这也是罪刑法定主义的基本要求。以此标准，根据《药品管理法》第七条规定，药品的生产企业必须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监管部门批准并发给《药品生产许可证》；该法第四十八条还规定，依照该法未经批准而生产的药品属于假药，所以无生产药品资格的企业生产药品的行为就显然属于生产假药的行为。

那么，无经营销售资格的企业销售药品是否属于销售假药呢？这同样取决于其销售的药品是否属于刑法第一百四十一条第二款规定的假药。据此，如果其销售的药品属于《药品管理法》第四十八条规定的假药之一或以假药论的药品之一，就属于销售假药的行为，而不论其是否具有经营销售药品的资格。如果其销售的药品是符合国家标准的药品，不属于《药品管理法》规定的假药或以假药论的药品和非药品，那么纵然没有经营销售资格的企业或个人也不属于本罪中的销售假药行为，也不可能构成本罪，而是可能构成其他犯罪，如非法经营罪。