该案是盗窃还是职务侵占 关键看是否利用了职务上的便利

案情：

２００２年１１月１１日，马某（某公司业务员）和同事付某受公司委派来某地收货款，收到货款后住进了某宾馆，付某将所收货款４万余元放进自己的提包置于房内电视柜内。次日上午，马某下楼叫一杂货铺店员给付某打电话将其骗下楼，马某趁此机会返回房内盗走全部货款，寄存于小件寄存处，付某回房后发现货款被盗追问马某，马某称不知货款去向，付某遂报案。

分歧意见：

第一种意见认为，马某的行为构成盗窃罪，理由如下：

１。从作案手段来看，马某利用职务或者工作上的便利并不明显。首先，马某虽然是在和付某一起收货款的过程中才熟悉货款所放的位置，但这并没有体现出马某作为公司业务员主体身份的特殊性，假设马某只是与付某同行的朋友或只是同居一室的房客，马某仍然有可能知道上述情况。其次，马某用欺骗的手段使付某离开房内，秘密窃取了全部货款并转移。

２。在该案之中，马、付二人一直未明确双方保管责任的分担，这笔货款是由付某收取到案发前一直由付某置于自己的提包内保管，因此，此笔货款的直接保管人为付某，马某并没有保管的义务。

第二种意见认为，马某的行为构成职务侵占罪。

评析：

笔者同意第二种意见，即马某的行为构成职务侵占罪。理由如下：

１。从犯罪的客观方面来看，马某的行为符合职务侵占的含义，即利用职务或工作中的便利，将自己本来合法持有但无权所有的公司、企业财物非法据为己有或第三人所有。马某作为催收货款的业务员，利用其主体身份的特殊性知悉货款所放的位置，体现了利用职务便利。虽然货款从收取到案发一直是置于付某的提包内，二人没有约定具体由谁保管，但马某对货款仍有保管的义务，体现了自己合法持有。而盗窃罪的行为方式是在于非法占有别人持有的财物。

２。从犯罪的主观故意而言，虽然职务侵占罪与盗窃罪主观上都是出于直接故意，但故意的内容有所不同。在本案中，马某在明知是公司货款的情况下采取秘密窃取的手段意图将公司财物据为己有，是出于侵占公司财物的故意。而盗窃的主观方面是故意将公私财物秘密地非法占为己有，其范围是宽于职务犯罪的故意的。

马某利用职务上的便利有了作案的机会，所采取的秘密窃取手段是其职务侵占的故意付诸实施的行为方式，因此马某的行为符合职务侵占罪的构成要素。