犯罪成立的问题

　　量刑意义上的集合犯。即不论行为人实施多少次同种犯罪行为,都只能根据刑法的规定以一罪论处。实施同种犯罪行为的次数仅仅是犯罪的严重情节,是从重处罚、提高法定刑的依据。营业犯便是量刑情节意义上的集合犯。刑法之所以将特定犯罪的多次实施作为特定犯罪的严重情节,一是考虑到特定犯罪具有反复实施的极大可能性(这种极大可能性是由行为人的特定目的所决定的) ,如予以数罪并罚会带来诉讼上的烦琐;二是考虑到对这些同种数罪按照数罪并罚的规定予以处罚可能会放纵犯罪分子。我们进一步认为,无论哪一种意义上的集合犯都不应放在罪数论中去研究。详言之,犯罪成立意义的集合犯应放在犯罪客观方面中去研究。其研究目的在于告诉人们:某些危害行为构成犯罪不仅具有危害行为的一般特征,还应具有独自的特征即反复性。二是量刑意义上的集合犯应放在刑罚裁量情节中去研究。其研究目的在于告诉人们:就某些犯罪而言,即便行为人多次实施同种犯罪行为,这也仅仅是法定的加重处罚情节。(三) 吸收犯不应纳入罪数论的研究范围根据通说理论,所谓吸收犯“, 是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附的关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而被吸收之罪置之不论的犯罪形态”。〔21〕41吸收犯的吸收类型表现为重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为、实行行为吸收预备行为、既遂行为吸收未遂行为。在笔者看来,通说将“重行为吸收轻行为”作为吸收犯的吸收类型是值得商榷的,因为它与后几种吸收类型不相一致。后几种吸收类型是就行为的属性而言的,而重行为吸收轻行为则是就行为所造成的社会危害大小而言的。所以将其与后几种吸收类型相并列不符合事物分类的逻辑要求“, 事实上,后几种情况应当是重行为吸收轻行为的具体细化”。通说强调,无论吸收犯的哪种类型都必须是数个同质的犯罪行为,同处一个犯罪过程,指向同一个犯罪对象。也就是说,无论是实行行为吸收预备行为还是既遂行为吸收未遂行为,就其实质而言涉及的是:某一犯罪主体,针对同一犯罪对象所实施的同一性质的因为主客观原因而停顿下来的数个犯罪行为,应当如何处理的问题。解决这样的问题无疑超出了罪数论的研究范围,它应是“故意犯罪停止形态”理论所探讨的问题。我们还认为,主行为吸收从行为就其实质而言涉及的是:某一犯罪主体,针对同一犯罪对象先后实施的同一性质的不同类型的共犯行为,应当如何处理的问题。解决这样的问题无疑超出了罪数论的研究范围,它应是“共犯竞合”理论所解决的问题。概言之,吸收犯应是“故意犯罪停止形态”理论和“共犯竞合”理论研究的课题。(四) 结合犯不应纳入罪数论的研究范围根据通说,所谓结合犯“是指数个各自独立的犯罪行为,根据刑法的明文规定,结合成为另一个独立的新罪的犯罪形态”。从有结合犯立法例的国家和地区来看,它都是被规定在刑法分则之中并有自己的法定刑,没有任何一个国家将其规定在罪数或者犯罪竞合之中。而我国的刑法理论将其纳入罪数理论之中,这是不合适的。因为结合犯无论是被理解为法定一罪还是被理解为单纯一罪(按:这在我国学界有争议)都是一个犯罪构成的问题,在它并不涉及行为人的犯罪事实构成数个犯罪的情况下,如何对行为人适用刑罚的问题。申言之,结合犯虽然是由若干个犯罪行为组合而成,但这些犯罪行为由于其内在联系性被刑法分则规定为一个犯罪,从而使结合犯演变成为一个犯罪成立的问题。它不再含有数罪的痕迹,这首先表现在行为人基于结合犯的故意,即便其仅仅实施这些犯罪之中的一个,也不影响结合犯的成立。也就是说,构成结合犯并不要求行为人都现实地构成数个犯罪,还表现在它有自己的法定刑。对触犯结合犯的犯罪分子适用刑罚与其他个罪一样都是在法定刑幅度内选择一个刑种或者刑期的问题。所以我们认为,研究结合犯应是基于结合犯的立法规定,从动态的角度研究行为人触犯该立法规定所应具备的事实情况以及对其在法定刑幅度内如何科刑的问题。由此分析,结合犯主要是刑法各论中的一个问题。从罪数论的研究任务出发,罪数论应当以牵连犯、连续犯、想象数罪、并合犯作为自己的研究对象,着力阐明牵连犯、连续犯、想象数罪、并合犯的成立条件,即数个业已成立的犯罪在什么情况下会构成牵连犯、连续犯、想象数罪、并合犯,并阐明各自处罚原则的具体适用。[page]