共同犯罪中共犯和身份的问题

　　共犯与身份是共犯理论中的一个疑难问题，在大陆法系刑法中均设专条或装款规定共犯与身份。我国刑法中稍许欠缺，只是在分则中有关于共犯与身份的规定，另外，在司法解释中，对共犯进行规定时涉及共犯与身份关系问题。⑴本文拟在对共犯和身份进行一般性论述的基础上，对共犯与身份的定罪量刑问题进行探讨。

　　一、共犯的一般概述

　　犯罪是一种复杂的社会现象，在社会生活中，犯罪往往不是仅由一人实施，数人协力实施的情况也不少，前者是单独犯，后者构成共同犯罪。单独犯在刑法上的评价比较简单，按照刑法典分则所规定的犯罪构成为依据进行评价即可。共同犯罪则相对复杂的多。在共同犯罪中，各参与人所扮演的角色往往不同，对犯罪所起作用也迥然相异，对他的评价如果像单独犯那样，给予同一的违法评价，以同样的法定刑处罚，显然是不妥当的。正因如此，自从刑法学诞生以来，共犯就成为刑法理论研究一个永恒的问题。

　　虽然各国都在刑法中规定了共同犯罪，但很少有给共同犯罪下一个明确的定义。他们多依托刑法学家给出的解释。例如，德国刑法学家毕克迈耶说：“共犯是指数人为了一个犯罪结果发生而协力，因而协力中的各个就其达成的整个结果处罚的情况。”⑵法国刑法学家斯特法尼认为：“共同犯罪仅仅是参与犯罪的一种形式。共同犯罪不是由一个人单独实行犯罪。”⑶日本刑法学家中山研一认为：“一般所谓共犯，是相对于单独犯的概念，指两人以上者共同实施犯罪的情况。”⑷

　　我国刑法借鉴苏俄模式，给共同犯罪下了一个明确的概念。刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款同时规定：“二人以上的共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这揭示了共同犯罪必然具备的要件：(1)二人以上;(2)共同的犯罪行为;(3)共同的犯罪故意。

　　在刑法理论上，共同正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯都属于广义上的共犯。根据我国刑法的规定共犯的成立须具有以下条件：1、主体条件。共同犯罪成立的主体条件是两人以上。2、主观条件各共同犯罪人必须有共同的犯罪故意，即要求各共同犯罪人通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。3、客观条件。各共犯人有共同的犯罪行为，即要求各犯罪人为追求同一危害社会结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为，各行为人的行为实为一个整体，共同作用于危害结果，各共犯人的行为于危害结果之间都具有因果关系。

　　二、刑法中的身份

　　(一)身份的概念

　　关于“身份”一词的本义，《辞海》解释为“人的出身、地位或资格”，《现代汉语词典》解释为“人在社会上或法律上的地位”。尽管表述略有不同，但“出身”所反映的是一个人过去由于早期经历或家庭背景而得到的社会地位，是本人或家庭以往的经历或经济状况为基础而形成的社会等级：“资格”所反映的是一个人现有的社会地位，是以本人现有的能力或获取的成就为基础而形成的社会地位，这种社会地位被法律确认时，即形成个人的法律地位。

　　我国刑法学界最早专门对身份问题进行探讨的是马克昌教授在1986年《法学研究》第5期上发表的《共同犯罪与身份》，该文首次对身份予以关注，从犯罪特殊主体，以及犯罪与身份的角度对身份进行了研究。⑸自此以后，我国大多数学者也都是从犯罪特殊主体以及共同犯罪的角度对身份问题进行研究。

　　(二)身份的种类

　　从法律意义上讲“身份”的实质在于法律对一个人的法律地位做出了标签性判定。根据形成方式的不同，可以分为两部分：一部分是人的自然特征，即由于年龄、性别、生理方面的差异所形成的特征;另一部分是人的社会特征，即人们在社会活动中由于自己所从事的工作、所扮演的角色做出的行为不同而形成的相互区别的特征。

　　根据身份对定罪量刑的影响，还可以将身份分为积极身份和消极身份。积极身份是指对定罪量刑具有积极影响的身份。而消极身份，又称排除行为犯罪性的身份，是指对定罪量刑具有消极影响的身份。

　　(三)身份的特征

　　关于刑法中身份的特征，理论界有各种不同的观点。有的学者认为：“刑法中的身份有事实、本质和法律三个方面的特征。”⑹

　　(1)事实特征：一定的个人要素即依附于个人而存在的某种情状。

　　(2)本质特征：对定罪量刑具有影响。

　　(3)法律特征：法律明文规定。

　　有的学者则认为刑法中的身份应有事实、主体、本质、法律四个方面的特征。”⑺

　　(1)事实特征：每一个所具有的资格和关系。

　　(2)主体特征：一定犯罪行为人所必需具有的特征资格和其他关系。

　　(3)本质特征：身份必需对定罪量刑有影响。

　　(4)法律特征：对定罪量刑产生影响的行为人的资格。

　　另外，还有其他学者认为它们应同时具备人身性、法定性和特定性。

　　三、共犯与身份

　　(一)共犯的定罪与身份

　　1，共同实行犯的定罪与身份

　　(1)双方都有特定身份的情况。第一种是双方都有身份且利用共同职务上的便利构成的共同实行犯。具有特定身份的人共同实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪，并且利用共同职务上的便利，可以构成共同实行犯。第二种是双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯。这种情况不可一概而论，而应当区分下述两种情况：第一种情况是法律虽然要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，只要具有特定身份，就可以构成共同实行犯。第二种情况是法律不仅要求犯罪主体具有特定身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同实行犯。

　　(2)无身份者与有身份者共同实行犯罪。无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题，主要的观点有：第一种：主犯决定说。该说认为共同犯罪的性质是由主犯犯罪的基本特征来决定。主犯具有特殊身份，使特殊主体，应按特殊主体所犯之罪定罪根据该规定;主犯没有特殊身份，是一般主体，按一般主体所犯之罪定罪。第二种：分别定罪说。该说认为对有身份者与无身份者应分别定罪：有身份者按身份犯定罪;无身份者按普通犯定罪。⑻[page]