贪污罪中混合身份如何定性为共同犯罪？
我们知道，当犯罪的成立以行为人具有特定身份为要件时，该犯罪就是真正身份犯，该身份称为构成身份。贪污罪正是以行为人具有特定身份为构成要件的真正身份犯，行为人的特定身份前面已作了详细论述，即是国家工作人员和以国家工作人员论者，以及受国有单位委托管理、经营国有资产的人员。共同贪污的行为人既可能都是具有特定身份的人，也可能是具有特定身份的人与不具有特定身份的人相互勾结，共同实施贪污行为。当具有特定身份的行为人在同一贪污犯罪故意的支配下，不同程度地分别利用自己的职务便利，相互配合、相互利用、彼此关照，共同实施了贪污犯罪行为时，就成立共同贪污行为。这种共同贪污行为的主体都是具有特定身份的特殊主体，他们既可能都是国家机关工作人员，也可能都是以国家工作人员论者或者是受国有单位委托管理、经营国有资产的人员，还可能是上述三种特定身份者勾结在一起的共同贪污。对这类相同主体的共同贪污行为，其定罪直接依照贪污罪定罪处罚，这一点，应当说是没有疑义。共同贪污行为的定罪问题中最难把握的是不具有上述特定身份的人员与具有上述特定身份的人共同实施真正身份犯时，应如何定性。
另一种观点则认为，这种混合主体的共同犯罪案件应按共同犯罪的性质和是否利用了职务上的便利来确定罪名。笔者认为，这种观点既看到了共同贪污犯罪的整体性，同时也抓住了职务犯罪须利用行为人的职务之便这一特性，应该说是较为科学和合理的。我国刑事立法也体现了这一要求，现行刑法典第三百八十二条第三款规定：“与前两所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”但此条规定的以“贪污共犯”论处的条件须是利用了国家工作人员的职务之便，否则便不能以贪污共犯论处。这点已被最高人民法院于2000年6月27日通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》所确认。
综上所述，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，共同侵犯公共财物的案件的定罪，不能一概都定为贪污罪，只有当各共同犯罪人利用了国家工作人员的职务之便时才能以贪污罪的共犯论处;若没有利用国家工作人员的职务之便，而是利用非国家工作人员的职务之便共同非法占有本单位财物的，就只能以职务侵占罪的共犯论处。但是若国家工作人员与非国家工作人员相勾结，同时利用两者的职务之便共同非法占有本单位财物的，应如何处理呢?
对此，最高人民法院在上述《解释》第三条中规定：“公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与具有国家工作人员身份的人勾结，利用各自的职务之便，共同将本单位的财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”这条规定实际上是上述“主犯论”的重申，只适用于那些能分出主从，且只有一个主犯的案件。但是，并不是所有的共同犯罪案件都能分出主从犯，也并非所有的共同犯罪案件都只有一个主犯，如果在一个共同犯罪案件中有两个或两个以上主犯，且这些主犯中既有国家工作人员，又有非国家工作人员，又都利用了各自的职务之便，如果仍按上述解释第三条的规定，则难以定罪。对此，理论界有观点认为，应从有利于被告的原则出发，按职务侵占罪的共同犯罪处理，这种观点应该说有一定的道理，但是却未能充分体现刑法典严惩国家工作人员渎职犯罪的立法旨意。所以，笔者认为，这种情况下的共同贪污犯罪仍利用了国家工作人员的职务之便，所以仍应以贪污犯罪的共犯论处，这也符合上述《解释》第一所规定的原则。综上，非国家工作人员与国家工作人员相勾结，只要利用了国家工作人员的职务之便，非法占有本单位财物的均以贪污罪的共犯论处。
