新刑法对防卫限度的规定

新刑法对防卫限度的规定
传统刑法观念认为，正当防卫是“形似犯罪，实质无罪”的一种社会现象。这种观点来源于前苏联的刑法理论，因此，一直以来我国理论界将正当防卫放在“排除犯罪性的行为”中加以讲授。这种将正当防卫与刑事犯罪紧密联系的正当防卫观对新中国的刑事立法产生了巨大影响。

研究新中国正当防卫的立法轨迹，不难发现，立法者对正当防卫的规定比较保守，可谓是谨慎有余，对于正当防卫权如何不被滥用考虑过多，而对于鼓励公民积极行使防卫权利同不法侵害行为斗争考虑的少。

1979年刑法对于防卫限度的规定为：“正当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当防卫超过必要限度造成不应有危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。这一立法至少具有下述缺陷：什么是“必要限度”？什么又是“不应有”危害？一直以来，刑法理论界对此有各种学说，其中的“基本相适应说”为大多数人所接受，其具体内容是：

（1）防卫人的防卫行为是以有效制止正在进行的不法侵害行为的强度基本相适应；

（2）防卫人的防卫行为给不法侵害者所造成的损害是为有效制止不法侵害所必需的，而且这一损害结果同不法侵害可能造成或正在造成的危害结果基本相适应。

（3）可见，该理论对正当防卫必要限度的界定仍是一个大致可循的标准，不可避免地存在着随意性和难以操作的缺陷。

立法，理论的不完善往往导致司法实践中的重大偏差。刑法修改以前；一些司法人员往往忽视了正当防卫的正义性；脱离开正当防卫的动态环境，对防卫人一味评头品足，求全责备。

有的不顾案件的整体事实，单纯以结果论防卫的限度，一旦防卫人将不法侵害人打成重伤或打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以不法侵害者的主观心理状态为标准，去衡量防卫限度，如事后查明不法侵害者当时只有伤害的故意，防卫人在防卫中把对方打死了，就认为是防卫过当；有的单纯以防卫的工具定防卫的限度，认为能用木棍进行防卫的就不能用铁锹，否则即为防卫过当，甚至有的单纯以防卫人在防卫中使用了法律所禁止携带的工具或自制的武器，就认为是防卫过当；等等。上述种种，都涉及到了正义与邪恶，英雄与罪犯的根本界限问题。

其次，1979年刑法对于正当防卫必要限度的规定，完全将防卫人置于法官或法学家的高度，来选择法律所规定的“必要限度”之内的手段与方法进行防卫。殊不知，防卫人面对不法侵害，往往毫无防备，精神紧张，很难判明不法侵害的意图和危害程度，更没有充分的时间和条件去选择恰当的防卫方式，工具和限度并预料防卫的结果。

因此，法律的这种规定不啻于是对防卫人处处设防，使正义向邪恶让步，限制、约束正当防卫人的手脚，这无疑是与刑法规定正当防卫制度背道而驰的。新刑法对此的规定为“没有明显超过必要限度造成重大损害”。这里，必须要清楚地认识到两点：

其一，对于什么是“明显超过”，必须结合哲学中质与量的规定加以理解。考察不法侵害人的手段、强度，如果对不法侵害者实际造成的损害后果与足以制止不法侵害可能造成的损害相比，若仅为量上的差别，如都是轻伤，而仅仅是伤势程度不同，则不为“明显超过”；若造成了质的差别，如本该造成轻伤即是以制止不法侵害，但却致人重伤或死亡结果。

因此，结合上述分析，我们实际上可以得出以下结论：新刑法大大放宽了有限防卫的限度条件，即只要防卫人未造成重伤、死亡结果，即不存在明显超过必要限度构成防卫过当的可能性；而反过来，即使防卫人造成了重伤、死亡结果，根据当时的客观情况分析，也未必一定构成防卫过当。

另外，还必须强调的一点是，1979年刑法对防卫过当行为的处罚是“应当酌情减轻或免除处罚”。新刑法明确地删除了“酌情”二字，从而废除了法院在防卫过当行为量刑上的自由裁量仅，更左右有利于强化对公民正当防卫权利的保护。