如何认定挪用公款罪的教唆犯？

　　一般而言，司法实践中在使用人提出让挪用人挪用公款供自己使用的情况下，都是使用人首先提出请求挪用人挪用公款的意思表示，很少有挪用人主动向使用人提出通过挪用公款进行帮助的情况。

　　因此，在挪用人将公款挪用给他人使用的绝大多数情况下，使用人的行为都和刑法规定的“教唆行为”有一定的相似之处。

　　其一，使用人具有使挪用人产生挪用公款的犯罪意图和决心的故意，并且这种故意的内容是明确的；

　　其二，使用人在客观上实施了教唆挪用人实施挪用公款犯罪的行为。

　　教唆行为可以表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫和威胁等多种方式，教唆挪用公款一般采用请求和收买的方式，但无论哪种方式都不影响教唆行为的成立。那么，我们是否可以认定使用人构成挪用公款罪的教唆共犯呢？

　　从刑法理论上讲，在使用人请求、收买挪用人挪用公款供自己使用的情况下，认定使用人构成挪用公款罪教唆共犯并无不当。但从立法原意看，刑法设立挪用公款罪主要是在于惩治利用职务之便挪用公款的国家工作人员，因此，一般情况下，如果使用人只实施了一般教唆行为，而没有与挪用人共谋，没有指示或者参与策划取得公款的，仍然不能对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。

　　同时“两高”的有关司法解释都规定只有使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得公款的，才能对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任，也是基于对立法原意的考虑。

　　有这样一起案件：王某是某市交通局的出纳员，其男友吴某无业，吴某发现王某单位财务管理松散，而且王某在工作中经常经手大额资金，遂起歹意。一天吴某以其父亲病重要为由恳求王某从交通局挪用20万元给他救急，并说待其姐姐从国外赶回来之后就可还上，结果王某信以为真，从单位挪了20万元到吴某的账户上，而实际上吴某是将这20万元放了高利贷，半个月之后吴某将这笔钱归还并获利1万元。

　　在这起案件中，王某虽然实施了挪用公款的行为，但是其并不知晓吴某骗款放贷的意图，还以为自己是在救人，而且这笔钱也在3个月之内归还，依据司法解释的规定，王某并不构成挪用公款罪。但是本案的难点在于吴某的行为该如何定性呢？

　　吴某的行为应构成挪用公款罪。但是在挪用人王某不构成犯罪的情况下，如何解释不是国家工作人员的使用人吴某构成挪用公款罪呢？这的确是一个比较困难的问题，有的学者认为可以依据刑法的间接正犯理论来解释这个问题。罪犯的实行行为并不一定是行为人自身的直接身体动作，如同利用工具和动物一样，行为人也可能利用他人作为媒介实施犯罪，“这种通过利用他人实现犯罪的情况，就是间接正犯。”

　　虽然我国刑法并没有明确的间接正犯的概念，但是在刑法理论和司法实践中，间接正犯都是客观存在的。在间接正犯的犯罪形态中，作为犯罪媒介的人因不具有刑事责任能力或者依据刑法的规定不构成犯罪或者不与行为人发生共同犯罪关系，而由间接正犯承担全部的刑事责任。但是笔者认为本案中吴某的行为并不构成间接正犯，因为在本案中吴某的女友，交通局的出纳王某在挪用公款时应当是明知这种行为是违法的，而且吴某当时仅仅是劝说王某，王某的自由意志并未丧失，其也完全可以回绝吴某的请求。

　　并且挪用公款罪作为真正身份犯，只有具备身份的人才能成为正犯，而本案中的吴某并不具备这种身份。虽然吴某的行为看上去很像是间接正犯，但笔者认为吴某应属于教唆犯。所谓教唆犯是指故意唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为的人。

　　在本案中吴某引起了王某实施挪用公款行为的故意，并且王某的行为是符合挪用公款罪构成要件的违法行为，所以吴某应成立挪用公款罪的教唆犯，以挪用公款罪定罪处罚。