上诉不加刑原则的尴尬境地

　　上诉不加刑原则因其体现了对被告人的关怀和宣示正义的独立价值，而走进世界绝大多数国家的刑事诉讼法。我国刑诉法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”

　　最高法院关于执行《刑事诉讼法若干问题的解释》第257条规定，对于事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出，被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁：一是检察院的抗诉或自诉人的上诉;二是发回重审后加刑;三是通过审判监督程序重新审判后加刑。这样一来，尽管刑事诉讼法已经规定了上诉不加刑原则，但通过各种途径仍然可以对被告人予以加刑，即“曲线加刑”。

　　上诉不加刑原则的尴尬随处可见。譬如，对于基层法院判处的有期徒刑案件，被告人一方提出了上诉，经中级法院审查，认为应判无期徒刑或死刑的，中级人民法院以管辖错误为由，撤销原判，改由中级人民法院作为第一审重新审判，是否违反上诉不加刑原则?对此有两种意见：

　　一种认为，对于被告人提出的案件，在检察院没有提出抗诉的情况下，应适用刑事诉讼法第190条的规定，二审法院审理时，不得加重被告人的刑罚。改由中级人民法院作为一审重新审理，实际上加重了被告人的刑罚，违反了上诉不加刑原则。

　　另一种意见认为，根据刑诉法第19条、20条的规定，判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，应由中级法院管辖，基层法院无权管辖。中级法院撤销原判是正确的。因为撤销原判后还要按第一审程序重新审判，不是二审改判的问题，所以不适用上诉不加刑原则。如果从刑诉法的规定来看，第二种观点显然是正确的，但正如第一种观点所担心的，这样做的一个最大弊端就是“实际上加重了被告人的刑罚”，这与上诉不加刑原则的基本精神是相左的。

　　另外，发回重审的案件是否应受上诉不加刑原则的制约?被告人提出上诉的案件，第二审法院以原判决事实不清或证据不足，撤销原判决，发回原审法院重新审判，第一审法院重新审理时，是否适用上诉不加刑原则?有人认为，发回重审案件可以加刑。还有人认为，发回重审案件绝对不可以加刑，因为发回重审的案件是二审程序的派生，间接的由当事人的上诉引起，若可以加重被告人的刑罚，实际上是以变相加刑的方式否定了上诉不加刑原则。任何变相加刑的做法都不仅会破坏上诉不加刑原则，而且必然导致被告人在行使上诉权上的种种顾虑。

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