违法辞退的认定

法律中，没有违法收入这个概念，非法所得计算时的方法就是指经营过程中的总收入，不单指利润，但不包括成本。总收入是指达到收回成本前的在总营业数额，而不是包括成本在内的总资产，而计算盈利时，就要剔出与投资成本所对等的收入，单看除此之外的结余为利润部分，这是一个单纯的计算过程和概念转换过程，所以法律中“没收非法所得”是不含非法经营过程中的投入资金的，而是指你整个的收入部分。 违法所得比非法所得范围小。法律中没有明确违法所得的概念、计算范围、计算依据，立法、司法、行政部门对违法所得的解释和计算标准也不一致，把握的尺度也不尽相同。我在网上查了一下，大致有以下几种说法：1、违法所得就是非法收入部分；2、违法所得是非法所得加上生产加工成本；3、违法所得包括成本和利润；4、违法所得包括实施违法行为的全部经营收入；5、违法所得是实施违法行为中收取的费用；6、违法所得是售出价格和购入价格的差价；7、违法所得是指从事违法行为的全部实际收入。 我们先看立法机关： 1、全国人大常委会在《产品质量法》制定过程中明确，该法所称“违法所得”要具体情况具体分析，可以是违法产品的经营额、销售额或者获利额。 2、人大常委会法制工作委员会关于申请解释固体废物污染环境防治法第七十七条有关规定的答复意见（法工委复字[2005]34号）固体废物污染环境防治法第七十七条对无经营许可证或者不按照经营许可证规定从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动规定的“没收违法所得”，是指没收违法行为人违法收集、贮存、利用、处置危险废物所获得的收益。 3、国务院法制办公室对商务部关于请明确《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》等行政法规中“违法所得”的函的复函（国务院法制办公室文件国法函〔2003〕240号）《中华人民共和国导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”是指从事违法行为的全部实际收入。 4、《河北省对生产经销假冒伪劣商品行为处罚暂行规定》（１９９３年９月１１日河北省人民政府令第８９号发布根据１９９８年１月１日河北省人民政府令第２１２号修正）第三十一条“本规定所称违法所得，是指假冒伪劣商品售出的总销售额；所称商品货值金额，是按该商品市场正品价格计算的总金额；所称以上、以下，均包括本数在内。” 5、《河北省反不正当竞争条例》（1998）第五十四条“……本条例所称“违法所得”，是指实施不正当竞争行为的经营额。” 6、广东省盐业管理条例（2000）本条例所称的违法所得是指：（1）违法销售盐产品的收入或者按政府规定的销售价计算违法所得收入；（2）违法运输盐产品的运输费收入或者按规定的运费计算违法所得收入；（3）违法制售假冒包装物、商标标识收入或者按规定的价格计算违法所得收入。 7、重庆市盐业管理条例(2006年) 第四十四条　本条例所称违法所得指：（一）违法销售盐产品的全部收入；（二）违法运输盐产品的全部运费收入；（三）违法销售食盐包装物、碘盐防伪标志的全部收入。 8、《湖北省出版物市场管理办法》（1999年）第四十一条“本办法所称违法所得，以违法活动所获得的销售金额计算。” 次看司法机关： 1、最高人民法院、最高人民检察院关于如何计算单位投机倒把犯罪案件获利数额的批复（1989年12月26日）“按照最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》，认定企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪非法获利数额时，应将企业事业单位、机关、团体投机倒把全部非法所得计算在内；在确定追缴非法所得数额时，对已经作为税金上缴财政的部分，可以不再计入应追缴的数额。” 2、最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中，就把“违法所得数额”理解为“销售收入”，而“销售收入”实际上就是“销售金额”。 3、最高人民法院关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复（法复〔１９９５〕３号）“全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。” 4、最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第17条第2款则规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。 5、而最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对“违法所得数额”的含义没有做出规定。但从该规定对涉嫌犯罪采用非法经营数额或违法所得数额双重标准来分析，违法所得应为非法获利数额。 再看行政机关： （一）农业部: 1、《兽药管理条例实施细则》第六十一、六十二、六十三条规定的“违法所得”应按产品的“销售额”计算，但最高罚款额不得超过《兽药管理条例实施细则》规定的数额。(农政函【1999】4号) 2、一、种子生产、经营中的“违法所得”，是指违反《中华人民共和国种子管理条例农作物种子实施细则》的规定，从事种子生产、经营活动所取得的销售收入。二、根据《农药管理条例实施办法》的规定，农药生产、经营中的“违法所得”是指违法生产、经营农药的销售收入。(农农函［1999］6号)“生产、经营活动所取得的销售收人”是指销售产品时所取得的收入，包括成本和可得利益(利润)。(农政综［2000］13号) 《农药管理条例实施办法》（2002年7月27日农业部令第18号修订）第四十条 本《实施办法》所称“违法所得”，是指违法生产、经营农药的销售收入。 3、《肥料登记管理办法》（ 2000年6月12日经农业部常务会议通过）第三十六条 本办法所称“违法所得”是指违法生产、经营肥料的销售收入。 4、《动物防疫法》的“违法所得”是指“当事人违法经营动物、动物产品的销售收入”和“违法转让检疫证明所得到的收入和非法涂改、伪造检疫证明经营动物、动物产品的销售收入。” (农政函［2000］17号) 5、《饲料和饲料添加剂管理条例》罚则中的“违法所得”应按产品的“销售额”计算。(农办政函〔2005〕12号) （二）卫生部： 1、《化妆品卫生监督条例》所称的违法所得，是指违反《化妆品卫生监督条例》，从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)。(卫法监食发[2000]第16号) 《卫生部关于对化妆品非卖品有关监管问题的批复》……二、 与销售的产品组合在一起免费供消费者使用的化妆品，不符合有关法律法规和标准规定的，应依法对该组合产品进行处罚，违法所得按销售该组合产品的经营额计算。（卫监督发[2007]134号） 2、1992年9月23日发布的《药品监督管理行政处罚规定（暂行）》（现已废止）第六十七条本规定有关名词和用语解释如下：（一）违法所得：系指违法活动中牟取的全部营业收入（包括成本和利润）。…… 3、1997年《食品卫生行政处罚办法》：（1）本办法所称违法所得，系指违反《食品卫生法》，从事食品生产经营活动所取得的全部营业收入(包括成本和利润)”；（2）“对造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，认定违法所得时，应当包括造成食物中毒或者其他食源性疾患的该批食品的营业收入。（3）对于餐饮业，其违法所得以造成食物中毒或者其他食源性疾患的该餐次的总营业收入计”；（4）“不提供或者不如实提供证明材料证明其违法所得的，按照没有违法所得查处。 4、国家食品药品监督管理局关于《药品管理法》、《药品管理法实施条例》“违法所得”问题的批复中认为：一般情况下，药品管理法、《药品管理法实施条例》中的“违法所得”，是指“实施违法行为的全部经营收入”。药品管理法第八十二条、第八十七条规定的“违法所得”是指“实施违法行为中收取的费用”。《药品管理法实施条例》第八十一条规定的“违法所得”是指“售出价格与购入价格的差价”。（国食药监法[2007]74号） （三）质检总局： 1、《计量法》、《标准化法》和《工业产品质量责任条例》等法律、法规中所说的“违法所得”或“非法收入”，是指当事人从事违反国家法律、法规规定的活动（即实施了国家法律、法规所禁止的行为或未履行法定义务）所获得的财物。分为两种情况：一、当事人违法所获得的全部财物为“违法所得”或“非法收入”。违法所得（非法收入）=销售单价X销售量 二、当事人违法所获得的全部财物中扣除应当扣除的部分，为“违法所得”或“非法收入”。违法所得=销售单价X销售量-生产成本-税金（技监局法发第[1990]485号） 2、对于使用不合格计量器具、破坏计量器具准确度或者伪造数据的，其“违法所得”以标称值与实际值之差计算。 3、计算“违法所得”或“非法收入”应当注意以下几点：（一）凡违法销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。（二）应当扣除的部分，可以是生产者的产品生产成本或经销者的商品进价部分。（三）产（商）品已经售出，货款尚未收到的，也应当计入“违法所得”或“非法收入”。（四）在作出行政处罚前，当事人已经缴纳税款的，或者已退货、退款、赔偿的，计算“违法所得”或“非法收入”时，应当予以扣除。 4、在办理技术监督行政案件过程中，经查证属实后确认行政相对人有下列情况之一的，可以认定其全部经营额为“违法所得”、“非法收入”：　（一）行政相对人故意违法的；　（二）生产、销售、进口的产（商）品属于劣质品，即产品危及人体健康，人身、财产安全，或主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；　（三）法律、法规、规章明确规定对产（商）品予以没收，或监督销毁的。（技监局法发[1992]491号） 5、质检总局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）：十一、关于“货值金额”和“违法所得”、“违法收入”的计算问题……本法所称违法所得是指获取的利润。　　《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获取的全部收入。 6、1999年对《棉花质量监督处罚暂行办法》（已作废）有关问题请示的批复“对查处收购、销售中的棉花质量违法行为计算违法所得的方法，作如下补充规定：（一）对收购现场跟踪检查的可按现场牌价进行计算。（二）进行籽棉大垛检查时可按收购结算票据上的实际价格进行计算。（三）年终大检查时可按全部收购结算票据上的价格计算。（四）成包皮棉销售中的违法所得，按当时相应等级的市场价格计算。” （四）地矿部：《违反矿产资源法规行政处罚办法》（1993年7月19日地质矿产部令第17号)第九条 处以责令赔偿损失行政处罚的，其赔偿数额由行政处罚机关根据直接财产损失和矿产资源的损失程度确定；赔偿数额大于五万元的，应当由行政处罚机关组织有关专业技术人员论证确定。 　　对无证开采、越界开采处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照销售凭据确定，没有销售凭据的，按照决定行政处罚当时、当地的市场价格计算，不得扣除开采成本；对买卖、出租、转让矿产资源处以没收违法所得行政处罚的，其违法所得数额应当按照实际非法获利额确定；对非法转让勘查许可证，非法买卖、出租采矿权处以没收违法所得行政处罚的，违法所得数额应当扣除其他固定资产在买卖、出租价款中所占的部分；对将采矿权用作抵押处以没收违法所得行政处罚的，违法所得包括因抵押取得的资金和其他财物。 　　处以罚款，需要根据损失情况或者违法所得确定数额的，参照本条一、二款执行。 （五）安监总局：《安全生产违法行为行政处罚办法》（2007年11月30日安监总局令第15号）第五十七条　本办法所称的违法所得，按照下列规定计算：（一）生产、加工产品的，以生产、加工产品的销售收入作为违法所得；　　（二）销售商品的，以销售收入作为违法所得；　　（三）提供安全生产中介、租赁等服务的，以服务收入或者报酬作为违法所得；　　（四）销售收入无法计算的，按当地同类同等规模的生产经营单位的平均销售收入计算；　　（五）服务收入、报酬无法计算的，按照当地同行业同种服务的平均收入或者报酬计算。 《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》（2007年02月10日河北省人民政府令〔2007〕第2号）第四十条　实施行政处罚时，按下列规定计算违法所得：（一）销售商品的，以销售价格与购进价格之差作为违法所得；（二）生产产品的，以生产加工的产品销售价格与原材料价格之差作为违法所得；（三）生产经营额无法计算的，按当地同行业同等规模平均生产经营额计算；（四）无证非法生产经营的，违法所得按生产经营额计算。 （六）新闻出版总署：《报纸出版管理规定》（2005年9月30日新闻出版总署令第32号）本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。 （七）北京市公安局实施《安全技术防范产品管理办法》若干规定（2002、8、16）第十七条 本规定所称销售专用技防产品的违法所得是指违法销售专用技防产品的全部所得。 （八）工商总局：鉴于我们对本部门的情况相对比较熟悉，我不再一一罗列，简单列举几条。 1、《关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》（工商检字〔1989〕第336号）一、在生产经营中，违反国家法律、法规、规章，构成投机倒把违法违章行为的，其非法所得的计算方法是：凡有进销价(包括批发价、零售价)的，以销价与进价之差作为非法所得；属于生产加工的，以生产加工的产品的销价与成本价之差作为非法所得。二、为投机倒把违法违章活动提供货源、支票、现金、银行帐户等其它方便条件，或者代出证明，代开发票，代订合同以及虽未直接参与违法经营活动，但在违法活动中采用各种手段，牟取非法利益的，以全部非法收入作为非法所得。（不扣除成本）三、投机倒把违法违章行为人如在工商行政管理机关作出处理决定之前已缴纳税款的，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。四、在计算非法所得时，如有商品已经售出，货款尚未收到的情况，也应包括在内。 对未经核准登记或者虽经核准登记但核准登记的经营方式中无生产加工方式，擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。（工商公字〔1997〕第97号） 工商行政管理机关在查处经济违法违章案件时，对行为人在作出处理决定前已缴纳的税款，应在计算非法所得时予以扣除。对由于行为人不配合调查，拒不提供缴纳税款的有关材料，从而难以确认其是否缴纳税款或缴纳税款的具体数额的，可在计算非法所得时，暂不予以扣除。（工商公字［1999］第327号） 查处委托加工经营中的违法经济案件时，应以定作方实际给付承揽方的加工费或者劳务费作为非法所得。（工商公字〔1997〕第4号） 2、《关于广告经营违法案件非法所得计算方法问题的通知》一、广告经营承办或代理内容违法广告的，以全部广告费收入作为非法所得；其它广告违法行为，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。二、未经工商行政管理机关核准登记或超出核准登记的经营范围从事广告经营活动的单位或个人，非法承办或代理的广告内容同时违法的，以全部广告费作为非法所得；广告内容不违法的，以全部广告费收入减去设计、制作等直接成本费用之差作为非法所得。三、擅自提高广告业务代理费标准和户外广告场地费、建筑物占用费收费标准的，以擅自提高的费用标准与国家规定的费用标准之差计算非法所得。 四、违法经营广告业务的单位或个人在工商行政管理机关作出处罚决定之前已缴纳的税款，在计算非法所得时应予以扣除，未交纳的不予扣除。（工商广字〔1991〕第337号） 3、《关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。（工商公字〔1994〕第355号） 4、《反不正当竞争法》第二十三条规定的违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益，主要包括下列情况（１）销售不合格商品的销售收入；（２）超出同类商品的通常市场价格销售商品而多获取的销售收入；（３）应当收费而超过规定标准收费所多收取的费用；（４）不应当收费而收取的费用。（工商公字［1999］第313号） 需要说明的是：2008年1月15日《国务院关于废止部分行政法规的决定》（516号令）废止了《投机倒把行政处罚暂行条例》及实施细则，本文有关的违法所得的解释也被国家局在2008年4月宣布废止。 综上所述： 1、国家立法机关对“违法所得”的解释我们不再议论，不管是否科学合理，我们应当执行。地方立法机关倾向于将“违法所得”认定为销售数额或经营数额。 2、司法机关倾向于将“违法所得”认定为获利数额。 3、国务院和国务院所属部门倾向于将“违法所得”认定为销售数额或经营数额。 4、《河北省安全生产违法行为行政处罚规定》和《安全生产违法行为行政处罚办法》公然抵触，更让执法机关无所适从。 有人认为，“违法所得”应当指全部营业收入，将“得”界定为“成本 利润”。至于行为人在实施这些行为时所投入的资金或者其他财物原本是合法的还是非法的，并不影响行为人最终所得的违法性。因为合法的金钱和其他财物一旦投入到非法的行为中去，就与非法行为合为一体，成为非法行为的一个组成部分，其本身就不再具有合法性。通过非法成本与非法行为的结合而获得的一切利益理所当然的是“违法所得”，所以，将“违法所得数额”解释为除实施违法行为所花费的成本以外的获利数额本身就背离了“违法所得”的字面含义。 也有人认为，“违法所得”应该是扣除成本，将“得”界定为营业获利部分（即：利润），也就是行为人非法获利数额。“违法所得”中最为突出的是“得”字，简而言之，即是因为某些“付出”而在此基础上所得到的“回报”。而成本是当事人付出的，不是得到的，因而，违法所得中的“所得”只能指获利部分。从法理上讲，其一，没收的对象是“违法所得”，“投入”的财产是违法者的合法财产本身不违法，其合法性不会因“违法”的“得”而受牵连变成违法。如果将“违法”的标签贴在“合法的”投入之上进而没收之，难以令人信服，违背处罚法定原则。 但很多人不赞成这一理解，认为区分行为人获利或者不获利，对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究行政、刑事责任。同时，如果认为是利润，是按照毛利润还是净利润计算？是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且违法行为，通常不作帐或者作假帐，执法机关根本无法分清究竟造假的成本是多少，利润是多少。因此，把违法所得数额理解为非法利润数额，既不符合立法原意，也不切合实际。比如《反不正当竞争法》规定行政处罚以当事人的违法所得为依据，但多数制售仿冒知名商品者没有完整的生产记录和销售帐目，经营状况难以了解掌握，且违法者通过对法律的认识，完全可以拒绝承认有销售，更会拒绝承认有违法所得，使得对仿冒者的处罚落空，被仿冒者的实际损失更是无从计算。 明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题，对于认定是违法还是犯罪和保证执法统一具有重要意义。 四、笔者对违法所得的认识 我认为：行政处罚中的“违法所得”是否包括生产成本在内，要区别不同情况。 1、对于主体资格不合法的（违反法律法规从事无照经营行为）其违法所得应当认定为全部经营额（毛收入），不管当事人是从事商品生产、销售还是服务活动。 2、对于主体资格合法，经销的商品不合格，如果当事人是故意（明知或应知）的，应当将全部经营额（销售额）作为违法所得，即成本 利润。但要注意区分“违法已得”和“违法应得”，“违法已得”肯定包含在违法所得内，如果“违法应得”能够收回，应当将其也计算在违法所得内，如果有证据表明“违法应得”无法收回，则不能计算该部分。 对于经销的商品不合格的，一般法律在处罚时的表述都要没收违法销售的产品（指尚未销售的部分）、没收违法销售产品的收入（违法所得），处货值金额（或违法所得）X倍的罚款或X元至X元的罚款。 3、对于主体资格合法，经销的商品不合格，如果当事人是无意的（履行了法定义务，由于当事人无法预见或难以避免的原因造成），应当将获利金额作为违法所得，即仅是利润。也要注意区分“违法已得”和“违法应得”，做法同上。 以现行《企业会计制度》的财务核算方法，违法所得额就等于违法产品销售收入(销售量×销售单价)扣除产品销售成本、产品销售税金及附加（企业已经缴纳的税款）和相关费用（营业费用即产品销售费用、管理费用和财务费用）即为利润总额。当然应当扣除的部分必须以企业提供的合法凭证和证据材料为前提。由于成本的核算比较困难，这就给计算违法所得带来一定的难度，但我们不该因嫌麻烦而简化掉其中的某一部分，那样也许会侵犯当事人的合法财产权，是有悖于物权法的。 4、对主体资格合法，提供的劳务、服务内容不合法的，以其全部收入作为违法所得。 5、违法生产产品的销售量能够以批次或时间确定的，以批次或时间计；不能以批次或时间确定的，以现场检查出的数量计。销售单价以发票开具的价格计，无发票开具价的，以同类产品的市场中间价格计。 6、对于查证属实的违法所得才可以予以没收。认定违法所得一定要有充分的证据材料。行政执法要全面考虑该行政行为所涉及或可能影响的因素，应当全面、客观、公正，收集一切与案件有关的证据材料，倾听群众意见和反映，听取当事人的陈述、申辩和意见，从客观存在的证据材料出发，实事求是地进行分析、对照、比较，鉴别证据的真伪，从而查清事实，凭证据认定违法所得。 7、法律法规所指的违法所得难以查清或无法计算，通常是针对查案中特别的现象进行的规定。如：依照国家工商总局《关于对查处无照经营的违法所得计算方法的答复》(工商公字［1994］第355号)对无照经营行为、没有建账和当事人销毁证据行为等难以查清的情况，可以非法所得无法计算结案。也就是说，只有案情在万不得已情况下使用该条款才比较合适。 8、在计算违法所得时不应该扣除当事人已缴税款和当事人被责令退还给、赔偿给受害人的金额，在没收违法所得时才应该予以扣减。假设查明当事人违法所得10000元，缴纳税款3000元，退还受害人2000元，应当表述为“1、没收当事人违法所得10000元，2、处违法所得3倍罚款，罚款30000元，3、扣除当事人已缴税款3000元和退还受害人2000元，当事人应交罚没款合计35000元。” 五、有关违法所得的立法建议 1、按照《立法法》第八条第（六）项规定，建议立法机关对违法所得问题做出统一立法规定，避免司法部门与行政执法部门对认定违法行为是否涉嫌犯罪认识问题的不统一，避免同时享有处罚权的不同行政机关对同一类违法行为作出不协调的处罚。最好是单独立法明确违法所得的概念、分类、适用范围、包含或扣除事项、计算标准、处罚程序等事项。 2、建议没收较大数额违法所得时也要给当事人听证的权利。任何人的财产在行政执法机关或司法机关经过法定程序认定为非法以前，我们都应该在法律上推定其财产为合法财产。没收违法所得尽管本质是将不应该属于当事人的财产追缴收归国有，但处罚决定或判决生效之前，当事人还在占用该财产，还能实际处分该财产。因此，没收较大数额违法所得和罚款一样也该给当事人听证的权利。 3、如果将违法所得仅限于纯利润或毛利润，建议增加没收销售收入或经营数额或营业收入的处罚，以弥补当事人违法行为严重但无法计算、无法核实获利或实际获利很少的情况下，放纵违法行为。 4、对无获利、无法查实获利或获利很少的违法行为规定最低处罚额度。 5、只要对当事人的违法所得查证属实，就应当规定予以没收，现行有些法规对实际有违法所得的违法行为并没有规定没收违法所得的处罚。 （完） 二00八年六月二十九日