论我国司法解释上的司法认知

　　一、法律解释

　　(一)法律解释的概念?

　　法律解释有广义说和狭义说两种，广义的法律解释包括法定解释和学理解释。前者指由法律规定或根据历史传统，特定的国家机关、官员或其他有权解释者对法律作出的具有法律上约束力的解释。由于国家机关的不同，法定解释又可分为立法、行政和司法三种解释。学理解释一般是指较具权威的法学作品或法学家对法律所作出的解释。这种解释是否具有法律上的约束力或其他影响，要依不同国家不同情况而定。

　　狭义的法律解释是指司法解释。一般认为，司法解释是指国家最高司法机关在适用法律法规的过程中对具体应用法律法规的问题所作的解释。它包括审判解释、检察解释和联合解释。审判解释是指最高人民法院在审判工作中对具体应用法律问题进行的解释。检察解释是指最高人民检察院在检察工作中对具体应用法律问题进行的解释。联合解释是指我国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部对如何适用法律所作出的解释。?

　　笔者认为，过于宽泛的法律解释定义降低了法律解释的权威，因此应当限缩法律解释的定义，把法律解释和解释法律区分开来。因此，我们采纳狭义说的法律解释。所谓法律解释，是指法院等具有法定解释权的组织或个人对法律文本的内容和意义所作的理解和说明。这个概念表明：?

　　1、法律解释的对象是法律文本，意即对具有法律效力的规范性法律文件的说明。它不限于狭义的法律，而是包括宪法、法律、法规在内的所有规范性法律文件。同时，法律解释不仅指对个别法律条文、概念和术语进行说明，而且也指对整个法律文件的系统进行阐述，甚至有人认为还应包括立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。?

　　2、法律解释的主体是指享有法定解释权的法院或法官。本来，运用法律的前提是理解法律，每个阅读法律文本并准备使用法律的人，都会对法律文本做出自己的理解，但狭义上的法律解释是指有权机关对法律所做的具有普遍约束力的解释，并且按照权力分工原则，立法活动主要向社会输入规则，而司法活动则主要是通过法律解释，把法律规则转化为判决依据，法律解释是司法活动的专利，主要应由法院和法官来进行。?

　　3、法律解释的性质是一种造法活动，是立法的继续，其本身具有法律效力。首先，法律解释是一种造法活动。法律解释具有普遍约束力，与被解释的法律一样，都具有法律效力，它区别于学理解释和任意解释。任意解释是指公民、法人、当事人、律师等对法律所作的理解和说明，不具有法律效力;学理解释在不同国家情况则有所不同。其次，法律解释是法律发展的重要方法。一部法律在很长时间内保持相对的稳定，除了先进的立法技术和立法经验外，更重要的是法律解释能在很大程度上弥补原有法律的不足，从而使之趋于完善。?[page]

　　4、法律解释是在法的实施过程中，特别是司法过程中产生的。法律解释的最新动因是基于司法活动，法官在司法过程中需要寻找法律，这就产生了对法律文本的理解。由于成文法的局限性，法官在面对模糊不清的法律时，必须寻找合理的答案。同时法官在其判决中需要说明理由等等表明了法律解释是产生于司法过程的。?

　　(二)法律解释的必要性及其功能?

　　法律解释由来已久，我国周代就有对故意犯罪与过失犯罪、惯犯与非惯犯区别的法律解释。《秦律•法律问答》是对秦代刑律条文的法律解释，唐代的《唐律疏义》集法律解释之大成，是古代法律解释发展的最高阶段。在西方，早在古罗马时期就非常重视法律解释，并且赋予法学家以具有法律效力的解释权。这说明，法律解释的历史同法律存在和发展的历史同样久远，也说明了法律解释在法的实施和实现过程中占有重要地位。其原因主要有以下几点：

　　1、法律实践需要法律解释。法律的生命在于理解、解释和运用。法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类正义生活，法律的生命开始于法官的法律解释。当然法律的生命并不取决于哪一个人的生命，它需借助于人的集体意志得以生存。法律要想获得生命就不能拒绝理解和解释，它必须对解释者开放。这是法律缘何需要解释的哲学基础。

　　2、克服成文法自身的局限性需要法律解释。首先，法律是概括的、抽象的，只有经过解释才能成为具体的行为规范。法律不可能为个别行为制定，对于具体个案而言，法律总是模糊的。模糊性是法律的绝对属性，确定性只在相对意义上存在。因此只有对一般化的法律文本加以解释才能适应到具体多样的行为和案件之中。其次，解决法律的稳定性与社会生活的变化多样性之间的矛盾需要法律解释。第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完美。第四，法律本身的开放性决定了法律解释在法律发展中的作用，解释目标是承载意义的法律文字，而语言本身的特性也决定了首先应有理解和解释才能有法律的适用。?

　　法律解释之所以成为普遍的法律现象自有其必然性。同时，法律解释对法的实施和实现具有重要的意义。法律解释的主要功能有：一是明确法律含义。法律越发达，法律概念就越脱离日常生活中的概念而取得确定含义，但是此种含义只有通过解释才能为民众所理解。二是纠正法律缺陷。任何成文法如同人类理性一样都存在潜在的缺陷，如含糊不清，相互矛盾等，法律解释能纠正这些缺陷。三是发展法律。现实法治实践中，法律中的疏漏是不可避免的，填补这些漏洞以使法律更完备是法律解释的任务。四是寻找裁判依据，增强判决的说服力。法律是一个解释过程，它增强了法律的公正性和中立性色彩，从而使判决更容易取得当事人的认同。?[page]

　　(三)法律解释的规则?

　　法律解释规则，又称法律解释原则，它是指法律解释所必须遵守的准则。本世纪以来，随着法治的不断发展，在法律实践中法律解释的作用愈发重要，认识和把握法律解释，对法律解释加以必要的约束，将法律解释纳入法治轨道，就成为法学研究的重要使命。?

　　法律解释规则具有增强法律解释的客观性以维护法的安定性之作用;具有从形式上将法律解释中的法律与法官个人相分离，有利于取得当事人的认同;它还能将法律解释规则作为技术性的职业规则，对抗司法外力量干扰司法。由于法律解释的实践有异，各国法律解释规则的内容也不尽相同。在我国，法律解释应该坚持以下规则：?

　　1、合法性规则。合法性规则是指法律解释不得超越法律，以发现法律本意为首要任务与限制，亦即法律解释应合乎法治的基本原则和精神。它包括四个方面的要求：(1)对低位阶法律的解释不能抵触高位阶的法律。法律解释原则上必须符合被解释法律的基本精神，对低位阶法律的解释须符合高位阶法律的规定，所有法律解释都必须符合宪法规范、宪法原则和宪法精神。(2)对法律概念和规则的解释必须与法律原则相符合。法是由法律规则、法律概念、法律技术性规定等构成的，对其解释应符合法律的原则，这是法律解释与立法的区别之一。(3)按照日常含义解释法律词语。应该按照法律概念的技术含义来解释，应该遵守语法规则和逻辑规则。(4)例外规则、特权规则。剥夺权利规则和承担义务规则应当从严解释，如刑法和税法，从严解释避免扩张特权，剥夺权利和令人民负担义务的现象产生。?

　　2、合理性规则。合理是指合乎情理、公理、道理。坚持合理性原则，首先就要符合社会现实和社会公理，这样才会具有针对性和说服力。其次要尊重公序良俗，公序良俗构成了民间秩序的基本内容，这关系着法律的实效和民族传统的延续问题。第三，顺应客观规律和社会发展趋势，或者说，应从发展法律的观点来考虑法律解释，这是合理性规则的核心。合理性规则的主要功能在于规范对不确定法律概念的解释，约束填补法律空白和纠正法律失误行为，其基本精神在于承认立法者和法官都是理性人。?

　　合法性规则和合理性规则构成了法律解释基本的共同规则，合法性规则意在正确阐明法律含义，选择应当适用的法律，合理性规则旨在遵循客观规律的基础上发展法律，确定司法自由裁量权的边界。除了上述规则外，有人认为法律解释规则还应包括法制统一原则、历史与现实相统一的原则等。?

　　(四)法律解释目标?[page]

　　法律解释目标是指解释者通过对法律文本的解释所要探求和阐明法律规范的法律意旨。有些学者认为法律解释目标与对象是一样的，也有些学者认为两者是有区别的。但法律解释所要阐明的究竟是立法者制定法律规范的主观意思，抑或应该是存在于法律规范中的客观意思，亦即法律解释的目标是什么，学界存在主观解释论、客观解释论和折衷解释论三派观点。也有学者归纳为原意说：文本说和解释主体说三类。

　　主观解释论有旧主观说和新主观说两种。这两种学说认为，法律解释的目标应当是探求历史上的立法者事实上的意思，亦即立法者的看法、企图和价值观。该说认为，立法者的意思应是法律适用中的决定性因素，关键是如何寻找立法者的意思。有学者又将其归纳为语义原意说、历史原意说和理性原意说。

　　客观解释论认为，法律一经制定即与立法者分离，成为一种客观存在，立法者在立法时赋予法律的意义、观念等，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义，因此，法律解释的目标在于探究和阐明法律内部的合理性所要求的各种目的，这种合理目的，常因社会发展变化而变化。这也就是说，法律解释就是在法律条文语义上可能存在的若干解释中，选择现在最合目的之解释。同时，客观解释承认法律漏洞的存在，承认法律解释的创造性。?

　　从当今世界法律解释来看，客观解释应占有明显优势，就我国最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释以及国家行政机关所作的执法解释而言，明显地属于客观解释论的做法。折中解释论认为法律解释应该综合考虑主观和客观因素，是使用多种解释方法的程序性思考的结果。?

　　(五)法律解释方法?

　　法律解释方法是解释者在进行法律解释时为了达到解释目标所使用的各种技术。关于法律解释的具体方法，有的学者认为有文义解释和论理解释两大类，论理解释又分为扩张解释、限缩解释、反对解释和类推解释;有的学者将法律解释方法分为字面解释、限制解释、扩大解释、语法解释、逻辑解释、历史解释等，还有的学者分为文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释等。?

　　1、语法解释。又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容。语法解释一般包括以下几种：根据日常语言文字来确定法律的含义;掌握法律专业术语的特定含义;根据语境确定字面含义;根据个别事项与一般性用语来确定包括同一种类的所有项目，以类别中明文提及者为限。?

　　2、历史解释。是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料，来说明法律条文的内容和含义。?[page]

　　3、体系解释。也称系统解释，是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系，该法律条文在所属法律文件中的地位，有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义。?

　　4、目的解释。是指从制定某一法律目的来解释法律。“目的”不仅指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要，既可指个别法条、个别制度的目的，也可指整部法律的目的。?

　　5、当然解释。是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适应该规定的说明。

　　二、司法认知

　　所谓司法认知又称审判上的知悉，司法认知的主体仅限于审判机关，法院依职权对特定事项进行司法认知，当事人可以申请法院对特定的事项采取司法认知，但没有自行采取司法认知的权利和资格;司法认知的对象是特定事项，不仅包括案件事实，而且应包括与案件相关的法律;司法认知的效力是绝对的。虽然在法官决定认知前，当事人有权对认知的适当性及其内容提出异议，但是，一旦法官对某事项采取了认知，就排除了当事人运用反证将其予以推翻的可能性，而只能向上诉审或再审程序寻求纠正的机会。

　　由此可见，司法认知本质上是法官的一种职务行为，是法官运用审判权直接对事实和法律予以认知的行为。正如摩根所认为的那样，“法官的职责是解决当事人间法律关系遭受影响的争执，此种争执，或为法律问题，或为事实问题，或兼而有之。”

　　三、我国司法解释上的司法认知

　　我国三大诉讼法中均没有司法认知这一概念,相关的内容的规定集中体现在最高人民法院的三个司法解释中：最高人民法院在 1992 年发布的《关于适用 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 若干问题的意见》(以下简称1992年《意见》)、最高人民法院于2001 年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》)、最高人民法院2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼规定》)。这三个司法解释基本上明确了以下事实当事人无须举证，可以由人民法院直接认知：

　　(一)当事人承认的事实。这里的承认是指一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示的认可。当事人在诉讼中的认可基础是当事人在民事诉讼中享有处分权，既然当事人已经对某项案件事实予以认可，还要当事人再去证明显属画蛇添足之举了。[page]

　　(二)众所周知的事实和自然规律及定理，即在一定范围内众所知晓的事实。如1976年发生的唐山大地震;1998年的长江特大洪涝灾害，上述事实如果出现在诉讼中，可视为众所周知、无人怀疑的事实，不必加以证明。当然，众所周知的事实也只能是一定范围内的事实。目前法律法规未对“一定范围”作出界定，有待理论的探讨。作者认为，“一定范围”具有伸缩性。在一县诉讼，众所周知的事实应是该县皆知的事实;在一省诉讼，众所周知的事实应是该省皆知的事实;在一国诉讼，众所周知的事实应是该国皆知的事实。至于自然规律和定理是指已为科学证明并得到大家承认的规律和定理。如日出东方而没于西方;三角形的二边之和大于第三边。凡此等等出现在诉讼中可不必加以证明。?

　　(三)推定的事实。推定的事实是指根据法律规定或已知事实能推定出的另一事实。根据这个判断，理论上又将推定的事实分为法律的推定和事实的推定。根据法律规定运用严密的逻辑推理视为成立的事实为法律推定的事实，如原告未经法庭许可中途退庭的，按撤诉处理。依民众在生活中形成的经验和公认的规则，应用严密的逻辑推理视为成立的事实即为事实上的推定，如置于债务人实际控制之下的某项财产，在他方未提出反证前视该财产为债务人所有。?

　　(四)预决的事实。已为司法机关证明的事实，又在诉讼中重复出现时可不必证明。如某院某号生效刑事判决书中认定甲犯有盗窃罪并判处有期徒刑，失主若向甲提出民事损害赔偿之诉时，该刑事判决书中认定的甲所犯盗窃事实即对失主向甲提出的民事损害赔偿诉讼具有预决的意义，法院可不必再用证据证明甲是否有盗窃的事实。?

　　(五)已为有效公证书证明的事实。公证机关是国家的法律机关，按照法律的有关规定，他有权对某些事项加以证明并赋予法律效力。

　　四、建立我国的司法认知制度

　　由于司法认知制度具有重大的制度功能，笔者认为有必要在我国建立完整的司法认知制度。而要建立该制度，初步认为以下几个方面致为重要：

　　(一)充分认识司法认知制度的价值。以法律的形式明确规定司法认知和无须举证两项制度，从而明确司法认知与自认、预决的事实及推定等概念的区分,明确它们在效力、程序、适用范围上的差异, 以使其各自发挥应有的作用。

　　(二)需要明确规定司法认知的对象。我认为必须明确司法认知的对象，首先是需要将法律纳入司法认知的范围，同时区分必予认知和可予认知，使司法认知的适用规范化。就司法认知的法律事项而言，笔者认为需要根据我国的法律的形式和效力的不同，首先同时规定司法认知的对象包括事实和法律两个方面，然后进一步区分不依申请必予认知的对象和依申请必予认知的对象。其中我认为以下几个问题需要注意：[page]

　　1、地方法规和规章所以应当规定为依申请必予认知的对象。是因为在中国法的渊源中，地方法规和规章是一种数量极其庞大的法律渊源，此外，民族自治地方的人民代表大会依据当地民族的政治、经济和文化特点，并经履行一定的报批程序后在不同宪法、民族区域自治法及其他法律法规相抵触的前提下，制定颁布的规范性法律文件即民族自治地方的自治条例和单行条例也属于广义的地方性法规的范畴。对于地方性法规和自治条例及单行条例，法官应当尽可能利用一切可能的调查手段，包括寻求当事人及其律师的援助，来确定应适用的地方性法规。而且，随着科技发展的日新月异，信息交流与传播手段的不断进步将使问题变得愈来愈简单。但鉴于地方性法规、自治条例及单行条例、规章的数量庞大，要法官一一知悉实属不易，但适用法律乃法官的义务之所在，法官绝不可以此为由推卸其责。所以，对地方性法规和自治条例及单行条例、规章的必予认知，应以当事人的申请为条件。尤其是当法官审理跨区域的民商事案件时，有时需要适用外省(或市)的地方性法规，此时更需要当事人提供申请甚至相关资料以协助法官为正确的认知活动。

　　2、别行政区法律是一类特殊的法的渊源，既不同于我国一般地方行政区域的地方性法规和地方政府规章，也不同于联邦制下的州法律。而且，从渊源上讲，也具有其复杂性。香港的法律属于普通法系，其法律渊源不中判例法更占据相当重要的地位。而澳门和台湾地区属于大陆法系，但也一般地承认判例法的效力，这与内地的作法有所不同。笔者以为，当案件涉及特别行政区法律时，实际上类视于涉外案件，应当参照国际冲突法首先选择准据法，然后区别不同情形分别对待。其中特别行政区基本法是由全国人大制定的，在特别行政区内具有最高的法律效力，为不依申请必予认知的对象。香港特别行政区原有的普通法、衡平法，澳门和台湾地区的原有法律，除同其基本法相抵触或经其立法机关依法定程序修改外，以及区立法机关新制定的法律，均归入依申请的必予认知范畴，经当事人提出申请后，由法官依职权主动调查，法官也可要求当事人提供适当的资料。至于区内其他的具有法律效力的条例或行政法规等规范性文件则属于可予认知的对象。

　　3、显著事实应当规定为依申请必予认知的事项。一项事实是否显著，判断标准并非总是很明确。显著事实的判断应以一般公众的认识为标准，并且将其限定在审理案件的法院的管辖区域内，具体地说，必须具备两个条件：其一是在该区域内为大多数人所知悉;其二是审判人员亦知悉且认为属于众所周知的事实。之所以作此严格规定，源于针对必予认知的对象，必须保证其绝对的客观性。作为法官来说，他同时具有一般公众和特殊裁判者的双重身分，要求他在审理案件时完全站在一般公众的立场做出判断，客观上不太可能。而且，一般来说，已为一般公众所知的事实，法官更应知晓。当然，也不排除实践中存在这样的问题，即对于确系在某一区域为众所周知、不存在争执的事实，唯独审理该案的法官不知，这只能说是法官的失职，对此可有当事人提供适当的知识，以辅助法官取得必要的知识，从而加以认知，然而此处的提供适当知识，并非担负举证责任，而是提请法官注意而已。对于显著事实，因其种类繁多，丰富多彩，其内容涉及社会生活的方方面面，要求法官对此一并加以注意，未免过于苛刻，因此针对显著事实，一般要求有当事人的主动申请。鉴于显著事实属于在审判法院管辖区域范围内被绝大多数人所知悉的普通知识，一旦当事人提出了申请，法官就必须予以认知。[page]

　　4、习惯应予司法认知，但宜规定为可予认知的对象。习惯作为一种行为规范，具有相当的规范功能，特别是在一些民事纠纷中，我国法律明确规定了习惯可以作为一种法律渊源，比如《合同法》第60条、第61条的规定，因此在案件涉及某些习惯时，法官可以行使自由裁量权对习惯内容结合案件的具体情况进行认知。当然，由于习惯各地不同、数量庞大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件当事人提出申请。

　　(三)需要明确规定司法认知的程序。规定司法认知的程序有利于避免司法认知的随意性,而违反程序的司法认知应被视为无效。个人认为司法认知的程序中，以下两个方面是必须加以规定的:

　　1、告知程序：法官在进行司法认知以前，必须将要认知某一事项,立即告知当事人及其诉讼代理人,并给与当事人及其代理人一定的时间进行反驳,从而既防止了司法认知错误的出现,又增加了当事人对司法认知的信任。

　　2、异议或反驳程序、上诉程序：当事人如果认为法院将要认知的事项并不具备司法认知的条件,应在规定的时间提出异议并举证反驳，必要时可以举行听证，经审查,法院认为反驳证据合理确凿,则不得认知，法院确定是否予以认知应以裁定的方式作出并允许当事人上诉。