《消费者权益保护法》规定的惩罚性赔偿的适用与完善

　　[内容提要]：消法49条规定了惩罚性赔偿，其由两部分组成：计算的基础和倍数。其应适用于商品房面积欺诈等数额巨大的消费者合同纠纷。但由于这条规定的计算的基础和倍数过于单一，适用于数额巨大的和数额较小的消费者合同纠纷时不合理，应从计算基础和倍数上予于完善。

　　[主 题 词]：惩罚性赔偿 计算基础 倍数 商品房面积欺诈

　　《消费者权益保护法》49条规定了双倍的惩罚性赔偿，具有非常大的进步意义，在实践中也起了很大的作用。但这种规定在适用于数额巨大和数额较小时均不合理，如销售者在商品房面积上对购房者有欺诈行为时是否适用该条规定，我国理论上、实务上有很大的分歧。“对于商品房买卖合同不适用消法四十九条的理由：其一，消法制定时所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。其二，考虑到作为不动产的商品房与作为动产的普通商品的差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为亦不能等量齐观。其三，商品房买卖合同金额巨大，判决双倍赔偿将导致双方利害关系显示平衡。”(1)以上理由有一定道理，但并不足以否定惩罚性赔偿的适用，说明了我国虽然确立了惩罚性赔偿但经实践检验证明还不完善。本文试图从商品房销售双方性质，消费者权益保护法价值取向上论证类似的数额巨大的消费者合同纠纷应适用惩罚性赔偿，以及借鉴其他部门法的规定从计算的基础和倍数上来完善该条惩罚性赔偿的规定。

　　一 、从商品房销售双方的性质上看是否适用消费者权益保护法

　　《合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”在购买商品房时销售者和购买者之间要签订商品房销售合同，该合同中提供特定的商品即商品房的为销售者，另一方支付购房款取得房屋所有权的是购买者。该合同符合《合同法》关于合同定义的规定，是买卖合同，且一般为格式合同。本文只讨论作为普通自然人做买方的情况，而不涉及法人和非法人团体等单位购房。

　　“我国制订消法时，采用了不是消费者就是经营者的‘二分法’。”(2)“根据该法第二条和第三条的规定，可以得出下述解释：所谓消费者，是指为自己和家庭消费的目的而购买商品，接受服务的自然人;所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织;所谓消费合同 ，是指当事人一方为消费者，另一方为经营者的合同。”(3)商品房的销售者是否符合消法规定的经营者，商品房的购买者是否为消费者?商品房的销售者为房地产开发企业，《城市房地产管理法》第29条规定“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，设立房地产开发企业，应当具备下列条件：(一)有自己的名称和组织机构;(二)有固定的经营场所;(三)有符合国务院规定的注册资本;(四)有足够的专业技术人员;(五)法律、行政法规规定的其他条件。”《城市房地产开发管理暂行办法》第26条规定“房地产开发企业，是指从事房地产开发和经营的经济组织，包括房地产开发的专营和兼营企业。”从上述规定看出商品房的销售者是以营利为目的在性质上仍是经营者，与其他经营者的区别在于其经营的商品是特殊种类。[page]

　　国内的一些地方法规也认同商品房的销售者是消法规定的经营者。《福建省房屋消费者权益保护条例》第1条“为保护房屋消费者的合法权益。”第2条具体规定“在省行政区域内向房屋开发者、销售者购买房屋的消费者，因旧房被拆迁与拆迁人调换房屋产权的消费者，其合法权益受国家法律、法规和本条例保护。房屋开发者，销售者和拆迁人，以下统称经营者。”(4)《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条规定“本办法所称的消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人或单位。本办法所称的经营者是指为消费者提供商品或者服务的生产者，销售者和服务者。”在第二十二条具体规定了从事商品房开发或代理的经营者，销售商品房时应向消费者承担的义务。(5)

　　从以上分析来看，可以得出商品房销售者是消费者权益保护法规定的经营者，个人购房者符合消费者权益保护法规定的消费者，两者之间的关系应受消费者权益保护法调整的结论。

　　二、商品房面积欺诈是否适用消费者权益保护法49条规定的惩罚性赔偿

　　〈一〉 商品房销售者是商人相对于购房者处于优势地位。商人是“指具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人。……以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件。”(6)《美国统一商法典》第2-104条规定“商人指从事某类货物交易业务或因职业关系以其他方式表明其对交易所涉及的货物或作法具有专门知识或技能的人。也指雇佣因职业关系表明其具有此种专门知识或技能的代理人，经纪人或其他中介人的人。”(7)前引《城市房地产管理法》第29条，《城市房地产开发管理暂行办法》第26条规定来看商品房的销售者符合商人的特征。在商人与普通消费者之间商人处于优势地位。有学者指出“在现实生活中，经济上极端弱小的消费者与作为交易对方的商人事实上处于极端不平等的地位;因此，那种完全以私法上意思自治为基础的法律调控制度对于消费者而言非但不能作到公平不倚，反而会放任对消费者利益的侵害。”(8)

　　〈二〉 商品房销售者与购房者之间信息不对称。在商品房销售合同中销售者拥有完全信息，而消费者的信息取决于销售者提供，双方之间信息不对称。这种“不完全信息博奕，即某一个参与人拥有其他参与人所不具备信息的场合，这一信息不对称本身能影响每个参与人的行为方式;法律规则在决定当事人之间如何分享信息上能发挥重要的作用。”(9)在此种情况下，如果法律无相关调整双方的利益使双方的利益达到均衡的机制，双方都会选择对自己有利的方式。销售者在面积欺诈时如果仅承担违约责任，在我国目前各方面对消费者不利的情况下销售者宁愿选择面积欺诈，相反消费者无惩罚性赔偿作为救济手段将处于非常不利的地位。[page]

　　〈三〉销售者对商品房的购买者有欺诈行为，应适用惩罚性赔偿。“一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意志的情况下所为的民事行为无效。”(10)欺诈，《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉意见》68条规定“一方故意告知对方虚假情况，或者隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”

　　“惩罚性损害赔偿(punitive damages)，也称示范性的赔偿(exemplary damages)或报复性的赔偿(vindictive damages)，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用……一般认为，惩罚性赔偿制度主要应当适用于侵权案件，但在美国法中，这一制度被广泛地应用于合同纠纷，在许多州甚至主要适用于合同纠纷。……这一条款在我国创设了惩罚性赔偿，使其成为责任方式的一种。《合同法》第119条规定，经营者具有欺诈行为的，‘依照〈中华人民共和国消费者权益保护法〉的规定承担损害赔偿者任。’这是我国现行法律对惩罚性赔偿所作出的明确规定。”(11)在出现欺诈行为时适用惩罚性赔偿应是有法律根据，也是符合实践。

　　因此在商品房销售者与购买者之间地位不平等，信息不对称，有期诈行为时，对商品房的购买者加强法律保护应是必要的。有学者指出“社会生产与消费的分离和对立致使消费者在与生产者的交换关系中普遍处以不利地位……维护经济正义和保障人权，必然成为各国消费者权益保护法最基本的价值取向。”(12)我国消费者权益保护法规定了惩罚性赔偿的第49条，这条“借鉴了美国和我国台湾保护消费者的立法经验，立法者的意图是，通过对经营者进行欺诈的恶意行为予以加重处罚，抑制假冒伪劣商品泛滥现象的发展，逐渐减少商业欺诈行为。”(13)“中国消费者政策的实质在于，承认市场经济条件下的企业与广大消费者之间，存在利益冲突，必然会有一些企业要不择手段地损害消费者的利益。鉴于企业为拥有强大经济力的组织体，分散的、经济力薄弱的消费者难以与之抗衡，因此需要由国家承担保护消费者的职责。通过立法、行政等予消费者特殊保护，补救其弱者地位，维持企业与消费者之间利益平衡，建立和维护健康有序的市场经济秩序。这一消费者政策的重心，是对市场经济消极面的补救和对受害消费者的救济。”(14)

　　至此可以得出商品房销售者在面积上欺诈购房者时应适用消费者权益保护法49条规定的惩罚性赔偿规定的结论。[page]

　　三、从其他法律的相关规定看消费者权益保护法49条的完善

　　消费者权益保护法第49条规定的惩罚性赔偿由两部分组成：计算的基础为“购买商品的价款和接受服务的费用”，赔偿的倍数为“一倍”。前已分析国内已有福建、广东两地方法规明确商品房购房纠纷适用消费者权益保护法。《福建省房屋消费者权益保护条例》第14条“房屋面积允许误差未约定，不足部分超过千分之六的，经营者应当加倍予以补偿，并承担房屋面积的测量费用和消费者因此而受到的其他损失。”(15)这里规定只是对不足部分即欺诈面积予以加倍赔偿。这种规定应是与消费者权益保护法第49条规定即应为整个购买面积的金额加倍赔偿不一致。《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第22条规定从事商品房开发或代理的经营者在销售商品房时应当以书面形式向消费者明示建筑面积，“违者给消费者造成损失的，应当赔偿消费者的实际损失。”(16)承担的是违约责任赔偿的是实际损失而没有采纳消费者权益保护法规定的加倍的惩罚性赔偿。其12条在“(八)与虚假广告欺骗和误导消费者的;……(十三)其他欺诈行为的，”(17)规定了加倍赔偿，但这条的这两项规定适用于商品房面积欺诈有些勉强。由此可见福建、广东两地在商品房面积欺诈上都采用了审慎的态度，而没有适用《消费者权益保护法》第49条的“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”的惩罚性赔偿。对此福建省采纳了消费者权益保护法49条规定中的两倍的赔偿倍数，但未采纳49条规定的以“购买商品的价款或接受的服务的费用”作计算的基础;广东省没有采纳49条的赔偿倍数和计算的基础。这样应对《消费者权益保护法》第49条适用商品房面积欺诈等类似数额巨大的消费者合同纠纷是否合理来具体分析《消费者权益保护法》第49条规定的完善。

　　《消费者权益保护法》第一条规定“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，制定本法。”立法的目的是侧重于保护消费者的合法权益，而不是不顾经营者的利益，应维护消费者与经营者之间的利益平衡。就消法第49条规定在标的较大时对经营者来说极不公平，在标的较小时远不足以保护消费者的合法权益。

　　法律的很多规定是技术性的，这些技术性的规定应在各部门法上可互相借鉴，前面分析证明消法49条规定的惩罚性赔偿是非常必要的，也是合理的，但消法49条计算赔偿倍数的基础以“购买商品的价款或接受服务的费用”且仅以一倍为限的倍数是否合理?来看其他法律的规定。美国反托拉斯法制裁垄断规定了三倍的损害赔偿是“某物品的竞争价格是10美元，垄断价格是15美元，故单一损害赔偿是5美元，而3倍损害赔偿是15美元。”(18)赔偿的基础是损害赔偿，通常称之为垄断利润，其是竞争价格与垄断价格之间的差额。为制裁反倾销而征收的反倾销税“税额应等于正常价值与出口价格的差额。”(19)其计算的基础是正常与倾销造成的非正常的出口价格之间的差额。而垄断和倾销的数额都是非常大的，其计算的基础与一般的消费者数额不是很大的索赔应有区别，而与消费者纠纷中数额巨大的如商品房、家用轿车等计算的基础相同。因此《消费者权益保护法》第49条的双倍的惩罚性赔偿规定在适用数额较大时合理，但在适用数额较小时远不足以保护消费者的利益;在数额巨大时适用对经营者又极为不公平，实务上在这种情况下极少适用这条规定反而使消费者的利益得不到很好的保护。因此第49条的惩罚性赔偿规定是合理，但其计算的基础和倍数过于单一化不具有适用上的灵活性，还达不到制定49条惩罚性赔偿的立法目的，因此完善消费者权益保护法49条的惩罚性赔偿规定应从计算基础和倍数上来完善。[page]

　　为完善《消费者权益保护法》第49条的规定提出以下建议：

　　(一)以全部金额为计算的基础，即仍以消费者权益保护法49条规定的“购买商品的价款或接受服务的费用”为计算的基础，但在倍数上具体可分两种情况：

　　a 针对金额较小，提高惩罚性赔偿的倍数可规定2倍以上10倍以下，以鼓励消费者索赔，保护小额消费者的利益。

　　b 针对金额较大，惩罚性赔偿的倍数应适宜，可规定2倍以上4倍以下以维护消费者和经营者利益均衡。

　　(二)以欺诈金额为计算的基础，这与消费者权益保护法49条现行规定不同，而与福建省的地方性法规规定一致，惩罚性赔偿的倍数与49条的现行规定一致可规定为两倍。主要适用购买商品的价款或接受服务的费用巨大的情况下适用，以侧重保护消费者利益同时，也要维护经营者的合法利益，制裁其违法行为。

　　注释：

　　[1][2]《〈消费者权益保护法〉第49条的解释与适用》梁彗星 P90 P8人大复印资料 2001年6期 《民商法学》。

　　[3][14]《中国的消费者政策和消费者立法》梁慧星 P8 P2 人大复印资料《民商法学》2000年8期原载《法学》2000年5期P20-26.

　　[4][15]《福建省房屋消费者权益保护条例》 载于《民事审判指导与参考》2001年第一卷。

　　[5][16][17]《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》 载于《民事审判指导与参考》2000年第一卷。

　　[6][8]《中国民法总论》P85 P141 董安生等编著 吉林人民出版社。

　　[7]《美国统一商法典》P18 潘琪译 中国对外经济贸易出版社。

　　[9]《法律的博奕分析》P83 [美]道格拉斯等著 严旭阳译 法律出版社。

　　[10]《中华人民共和国民法通则》第58条。

　　[11]《惩罚性赔偿研究》 王利明 P59人大复印资料《民商法学》2000年10期原载《中国社会科学》 2000年4期P112-122.

　　[12]《试论消费者权益保护法的价值趋向》 宁立志 许多奇著 载于《法学评论》1999年第四期。

　　[13]《〈消费者权益保护法〉第49条的适用条件》 P241 载于《民商法论丛》十五卷。

　　[18]《法律的经济分析》(上) P 414 [美] 波斯纳著 中国大百科全书出版社。

　　[19]《西方国家反倾销法与实务》 P116 王承斌主编 中国对外经济贸易出版社。