《反垄断法》实施疑难问题研究

[摘 要]本文归纳了反垄断法实施的目标和原则，并以这些目标和原则审视我国反垄断法实施中存在的问题。本文从中选择了四个典型的疑难问题展开论述，这四个问题是反垄断执法机构的设置问题、行政垄断问题、反垄断法私人诉讼问题、反垄断司法机制的问题。本文通过对这四个疑难问题的分析，提出了若干建议，希望这些建议能对完善反垄断法的实施有所帮助。

[关键词]反垄断法实施；反垄断法执法机构；行政垄断；反垄断法私人诉讼；反垄断司法机制

引 言

我国早在1987年就已经成立反垄断法规起草小组，草拟《禁止垄断和不正当竞争暂行条例草案》。二十一年后的8月1日，我国《反垄断法》终于开始实施。二十年磨一剑，《反垄断法》的实施对于我国社会主义市场经济及法治建设来说，无疑具有非同寻常的意义。但是，虽然经过二十一年的艰难准备，《反垄断法》实施以来的表现却不让人满意，暴露出来不少的问题。比较突出的问题有以下几个：第一，反垄断执法机构的设置不当。我国现行的双层次多部门的反垄断执法模式实乃各部门之间利益争夺之结果，由这种模式执行反垄断法的弊端是显而易见的，而由一个高级别高度独立的机构来执行反垄断法乃世界各个国家的通例，我们现有的反垄断法执法体制应作何种选择，又如何改进？第二，行政垄断不能有效遏制。行政垄断乃是我国反垄断法实施所面临的特有问题，也可以说是最严重的问题。如果不解决行政垄断的问题，我国反垄断法的实施将意义甚微。因此，行政垄断如何遏制乃反垄断法实践的重大问题。第三，反垄断法私人诉讼的问题。私人诉讼乃推动反垄断法实施的重要力量，我国《反垄断法》第五十条对私人诉讼的规定过于笼统，几乎不具有可操作性，我们当如何来完善反垄断私人诉讼，使推动反垄断实施的私人力量发挥作用呢？第四，完善反垄断司法机制的问题。司法应该是反垄断纠纷的最后救济手段，司法可以使反垄断法的实施从模糊走向清晰，可以树立人们对经济法治的信心。我国反垄断法司法机制显得不够完善，甚至连专门的审理反垄断法的机构和法官都不具备，我们应从哪些方面来完善我国的反垄断法司法机制呢？本人的论述就是围绕以上几个问题而展开的。

一、《反垄断法》实施的目标和原则

（一）《反垄断法》实施的目标

我国《反垄断法》第一条规定："为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。"这是反垄断法的立法目的，也是反垄断法实施的目的。反垄断法实施的根本目的就是保护有效竞争，充分而有效的竞争可以最大限度地发挥市场配置资源的作用，可以产品价格尽可能地降低，最终使消费者得到实惠。充分有效的市场竞争，也可以市场中的企业有一个公平的商业环境，而不是具有市场支配力量的企业获得超额利润，而小企业在市场中无立足之地；惟有充分有效的市场竞争才能实现社会整体的经济利益，增加整个社会的福祉。正因为反垄断法在市场经济中的重要地位，它也常常被人们称之为"经济宪法"。

公平和效率是《反垄断法》的重要目标。所谓公平，就是在反垄断法实施的过程中，反垄断法的执法机构对所有的市场主体都应一视同仁，不能厚此薄彼。所有的市场主体，不论其规模的大小，不论其资本的性质，执法机构都应该公平地对待。为了确保反垄断法实施的公平，我们在反垄断法的制度设计上一定要确保反垄断执法机构的独立性，要独立地处理反垄断案件，不掺杂部门利益，也不受行政力量的干拢。处理反垄断案件的法院应保持高度的独立性，那就更不用多说了。总之，惟有独立，才能保证公平。所谓效率，就是要用尽量少的资源（如行政资源、司法资源等）获得最佳的法律效果。反垄断案件有其特殊性，它不同于一般的民事案件或者行政案件的简单，它往往需要进过艰难的取证和反复的论证才能得出结论，这使得它可能会持续很长的时间，耗费大量的行政和司法资源。有些案子，处理起来要花掉许多年，要耗费掉大量的人力和物力，而最终得出的结果还不一定让当事人信服，如果有合理的制度设计，这种情况在有些时候是可以避免的。从这方面来看，国外有一些宝贵的制度可以为我们所借鉴，比如和解制度、审判分离制度和事实和证据确认制度等都可以在一定程度上防止这种旷日持久的审理的发生。总之，我国的反垄断法的实施一定要以保护市场的充分竞争为目的，而不是以保护市场中的竞争者为目的，在实施的过程中，一定要体现公平和效率。

（二）《反垄断法》实施的原则

1、独立性原则

独立性原则是保障反垄断法有效实施的最重的原则。反垄断法的实施包括两个方面：一个方面是反垄断法的执法，即反垄断法执法机构执行反垄断法的行为；另一个方面是反垄断法的司法，即法院依法审理反垄断案件的行为。因此，反垄断法实施的独立性原则也应贯彻于这两个方面之中。对于反垄断法执法来说，反垄断法执法机构应具有高度的独立性。执法机构的独立性具体包括两个方面：一是执法机构应独立设立，即为执行反垄断法而独立设立的，不受其它行政机关的干涉，能够独立地裁决反垄断案件。二是执法机构在职能上是独立的，即反垄断法执法机关的惟一职能便是执行反垄断法，不再另有其它的职能。如果反垄断执法机构还需执行其它行政职能，势必要影响其独立性，这是非常不利于反垄断法的执行的。反垄断法司法的独立性指的就是法院的独立性，这与其它案件的审理对法院的要求是一样的，它要求法院应独立审理反垄断案件，不受任何团体、机关及个人的影响。

2、灵活性原则

反垄断法的许多标准都是无法量化、标准化的，在不同的背景下会有不同的结果，而且反垄断法的实施带有明显的政策目的，而不同时期的政策目标是不同的，这些都要求反垄断法的实施应具有灵活性的特点，不能机械的适用反垄断法。一项经营者集中案在某一时候可能是被禁止的，但到了另一个时候可能就被允许了，这其实就是反垄断法灵活性的体现。

3、专家原则

因为反垄断法的执法和司法要面临法律和经济两个方面的问题，它不是一个简单的执法和法律适用问题,它涉及到国家的竞争政策、经济结构、市场结构和社会各阶层的利益分配。在反垄断法的实施过程中涉及到两大主题，其一是法律主题，围绕这一主题将探讨法律的架构、条文的释义、适用的环境、处罚的方法等；其二是经济主题，围绕这一主题将探讨经济结构、竞争和垄断的经济模式、垄断行为的市场条件、集中程度、市场占有率等[1]。因此，在反垄断法实施过程中，进行反垄断分析是必不可少的，这对执法人员和司法人员的要求很高。世界各国的反垄断执法人员都包括了大量比较的专家人数。如美国的反托拉斯局和联邦贸易委员会的组成人员中，律师都占了40%以上，经济学家的比例也在5%以上。法国的竞争委员会由16名委员组成，其中，7名来自最高行政法院、最高法院或者其他法院的法官，4名来自经济、竞争或者消费者方面的专家，另5名来自生产销售、手工业、服务或者自由职业领域的人士[2]。

4、司法为最终救济手段原则

法院应作为一切纠纷的最后救济所在，这是法治的基本原则之一，也是反垄断法实施应遵守的原则。从世界范围来看，各个国家设立反垄断执法机构的模式或许不一，执法的方式或许是多种多样的，但是有一点是相同的，那就是都规定当事人如果对裁决不服，或者认为经营者的行为损害了他的权益，都可以向反垄断执法机关举报，或者诉至法院。司法为反垄断纠纷的最终救济手段，这是世界各国的通例。

二、《反垄断法》实施的现状和问题

（一）《反垄断法》实施的基本状况

1、《反垄断法》执法现状

我国反垄断法的执法机构采取的是"双层多元"执法体系，即执法任务由国家工商总局、商务部和发改委分别执行，在这三个部门之上还有在国务院设立的反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。目前，国务院反垄断委员会没有发布反垄断法实施一年多以来的统计数据，我们只能从负责反垄断执法的三个部门公布的数据来了解反垄断法的执法现状。

商务部"反垄断调查局"负责审查经营者集中的案件，根据该局2009年7月21日发布的信息，自反垄断法实施以来至2009年6月底，商务部收到58起经营者集中申报，已审结46起，其中无条件批准43起，附条件批准2起，禁止集中1起。[3]附条件批准的两起案件一起是批准辉瑞公司收购惠氏公司反垄断审查[4]，另一起是批准松下公司收购三洋公司反垄断审查[5]。商务部的批准公告都比较简单，包括"立案和审查程序"、"审查内容"、"审查工作"、"竞争问题"、"附加限制条件的商谈"和"审查决定"六个部分，缺乏对关键数据的论证。唯一禁止的一例反垄断审查案是可口可乐公司收购汇源果汁案。2009年3月18日，商务部发布了该案的审查决定，正式宣布禁止可口可乐公司收购汇源果汁。遗憾的是，商务部公告本身仅数百字之余，相比欧美执法机构数百页的审查决定，显得非常单薄。在内容上，公告缺乏对相关市场、市场份额、支配地位等关键性问题的有力论证；在证据上，公告缺乏必要的数据支持和经济学分析。尤其是在对待"传导效应"的认定上，商务部并未在公告中解释"传导效应"是如何发生的，而仅以"可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场"一语带过，难有说服力[6]。

国家工商总局的"反垄断与反不正竞争执法局"负责垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断方面的反垄断执法工作，发改委的价检司负责查处价格垄断行为，但是他们都未曾公布反垄断法执法方面的数据，我们无法知道这两个方面的反垄断执法情况。

2、《反垄断法》司法现状

《反垄断法》实施以来，起诉到法院的反垄断案件很多，但是处理的结果不太理想，不少的案子都被法院裁定不予受理，即使能够被受理，原告胜诉的案件几乎没有。我们可以简单回顾一下两个关注度很高的反垄断法案件：

第一个案件是北京四家防伪企业诉国家质检总局案，该案被称之为"中国反垄断第一案"，但该案被法院裁定不予受理。2008年8月1日，反垄断法正式实施，就在这一天，北京4家防伪企业将国家质检总局告上了法庭，这是反垄断法实施以来第一个案件。该4家企业诉称，国家质检总局在推广电子监管网过程中，参股组建"中信国检"公司，不经过公开招标程序即委托该公司运营电子监管网业务，并且强制企业入网向该公司交纳费用。这4家企业诉讼国家质检总局的上述行政行为使"中信国检"形成了独家垄断地位，严重损害了原告的竞争权利，因此诉至法院，请求法院支持其诉讼请求。该案被法院裁定"不予受理"，但该案带来的思考却是深刻的，《反垄断法》立法过程中刻意淡化处理的行政垄断，恰恰是反垄断法无法回避的坎。

第二个案件是唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案，该案被判决驳回原告诉讼请求。唐山市人人信息服务有限公司（以下简称"人人公司"）诉称，该公司曾出资在北京百度网讯科技有限公司（以下简称"百度公司"）进行竞价排名，2008年4月份以后，人人公司减少了竞价排名的价格，不久之后，人人公司受到了来自百度公司的惩罚，百度公司开始恶意屏蔽及封杀其公司拥有的"全民医药网"，致使该公司日该问IP急剧下降。人人公司认为，百度公司正是利用市场支配地位对其进行恶意封杀，已经违返了反垄断法的规定。北京市第人中级人民法院于2009年12月18日公开开庭宣判了该案的判决结果，驳回了人人公司的全部诉讼请求。法院认为，人人公司未能举证证明百度公司在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位，也未能证明百度公司存在滥用市场支配地位的行为，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，遂依法作出上述判决[7]。

（二）《反垄断法》实施存在的问题

《反垄断法》实施近两年来，实施效果暂且不说，暴露出来的问题确实不少。无论是商务部、工商总局和发改委的执法状况，还是法院的司法情况，存在的问题都非常多，总体来讲，主要有以下几个方面的问题：

1、执法机构设置是不合理的

目前我国反垄断执法体制是双层次多部门。所谓双层次，指的是执法体制分为具体执行的三个部委以及国务院反垄断委员会两个层次。具体负责《反垄断法》执法的是"三驾马车"，即商务部、国家工商总局和发改委。具体分工是这样的：由商务部的"反垄断调查局"负责经常者集中的审查；由国家工商总局的"反垄断与反不正竞争执法局"，负责垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断方面的反垄断执法工作；发改委的价检司负责查处价格垄断行为。在此之上，国务院再设立反垄断委员会，负责全面组织、指导和协调反垄断工作。这种执法格局在很大程度上来说并非理性的制度设计，而是各部委利益争夺的结果。它带来的弊病很多。第一，三个执行机构皆是行政机关，缺乏独立性，不利于反垄断案件的执行，特别是对于行政垄断案件来说，更是如此；第二，三个机构的协调和配合会存在很大问题。有时一个企业的垄断违法行为可能涉及到两个机构的管辖，这对两个部门之间的配合带来严竣的考验，此外，两个机构共同处理一个垄断案件，对于执法资源的浪费也是可以想见的。

2、配套法规不健全使反垄断法可操作性差

健全的立法是《反垄断法》有效实施的前提。自2008年8月《反垄断法》实施之后，负责反垄断执法的三个部门先后出台了一些配套法规，如商务部制定的《经营者集中审查暂行办法》、《经营者集中申报暂时办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法》、《关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法》、《关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法》等办法。国家工商总局和发改委也出台了一些办法，但是仍然有不少的领域存在无法可依的情况，比较典型的如知识产权的垄断问题，至今仍然没有出台实施细则，来指导反垄断法在这一领域的实施。

3、私人实施制度很不健全

我国《反垄断法》对私人诉讼的规则非常简单，仅在第50条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。这跟我们一直以来注重于公权力的救济有关，但是这样的制度安排等于是忽视了反垄断法实施的另一股更要的力量--私人诉讼。这也与当今世界法治发达国家在反垄断方面的做法是有很大出入的，法治发达国家都比较注重私人反垄断力量，私人诉讼力量在反垄断法实施过程中发挥着很重要的作用。统计数据表明，在《谢尔曼法》开始实施的第一个50年(1890一1940)，美国反托拉斯法私人执行案件数量并不多，总共只有175件，平均每年3.5件[8]。而从20世纪60年代到70年代后期，私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20:1。80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到10:1。目前基本上维持在10:1左右的比例，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯执行案件的90%或更多。[9]我们反垄断法对于私人诉讼的规定太过于笼统，缺乏可操作性，使私人诉讼的力量无法发挥出来。

4、专业程度较低

我国反垄断法实施过程中所显示的专业程度非常不够，这虽然与我们反垄断法实施不久缺乏经验有关，但是反垄断法的实施是一个专业化程度非常高的领域，缺乏专业性将直接影响反垄断法实施的权威性以及人们对反垄断法的信仰。从反垄断法执法来看，商务部公布的几十份批准经营者集中的公告都非常简单，对于一些关键数据缺乏论证，这与欧美反垄断法执法机构动辄数百页的审查公告相比相去甚远；从反垄断司法来看，我国的法院也未成立专门的反垄断审判庭，在审判中也缺乏专家的意见，这样的审判做法是很难令当事人双方信服的。

5、行政垄断严重

行政垄断是中国反垄断法所需要面对的特有问题，也是我国反垄断法实施的最大障碍之一。我国在过去一直实行的是计划经济，由政府安排全部的经济生活，没有市场发挥作用的余地，到了改革开放之后，中国经济体制改革开始启动，逐渐由计划经济体制向市场经济转变。在这个转变过程中，仍然存在着大量的行政行为利用权力控制经济的行为，如进行行业封锁或者地区封锁，或者行政权力与市场势力相结合，造成行政性市场垄断，这样做的后果就是使市场发挥不了配置资源的作用，价格机制也被扭曲，使消费者不得不购买高价的产品，或者使他们在市场中没有选择的余地。

反垄断法实施以来，暴露出来的问题很多，这些问题都是比较突出的问题，都亟待解决。以下我们将就几个疑难问题谈谈我们的看法，这几个问题是：反垄断法执法机构的设置问题、行政垄断问题、反垄断法的私人诉讼问题、反垄断法的司法机制的完善问题，以下分章论述之。

三、反垄断法执法机构设置问题

我国目前执行反垄断法所采取的双层次多部门执法模式是违反反垄断法执法机构必须具有的"独立性原则"的，这种模式必须得到改进，否则我国反垄断法的实施一定要受到影响。独立性是对反垄断执法机构的根本要求，反垄断执法机构一定要能独立地执行反垄断法和国家的竞争政策，不受行政机关的干涉。反垄断法与一般民商法不同，与反不正当竞争法也不同,其任务是禁止各种严重限制竞争的垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制过大规模的企业合并。反垄断执法机关所干预的限制竞争行为的影响面一般都很大，往往涉及整个市场或者整个行业。如滥用市场支配地位的行为,一般都涉及大公用企业或者大跨国公司。如果反垄断执法机关不具有独立性和权威性，某些政府部门的意见就会左右这个机构的裁决，反垄断法就不可能得到认真的执行，反垄断法也会成为一纸空文[10]。可见，独立性乃根本前提。然后，在模式选择、方式选择及改进方式上面应根据我国实际情况，作合适的选择：

（一）模式选择问题

从其它国家反垄断法实施来看，反垄断法执法机构的设立模式主要有两种：一种是司法主导模式，一种是行政主导模式。美国采取的是司法主导模式，它们的反垄断执法机构有两个：反托拉斯局和联邦贸易委员会。它们在反垄断执法中的角色相当于我国的公诉人，即如果出现垄断违法行为，则于它们代表国家向法院提起民事诉讼或者刑事诉讼，由法院作出判决。法院在反垄断执法中起着至关重要的作用。美国采取司法主导模式是由于其有着悠久的司法传统，人民对于司法的信任度非常高决定的。

行政主导模式即单纯由行政机关来执行反垄断法，处理垄断违法行为，行政机关在这一过程中充当检察官和法官的双重角色。除美国采取司法主导模式之外，世界上大多数国家采取的是行政主导模式，如欧盟、德国、日本、韩国等。这些国家执行反垄断法的行政机关不仅可以对案件进行调查取证和审理，它们也可以对案子作出裁决，它们还可以执行它们作出的裁决，而且，在被告拒不执行裁决时，它们还可以对其进行处罚。例如，在日本，公正交易委员会是其执行反垄断法的独立机构。该委员会隶属于内阁总理大臣，每年要向国会报告《禁止垄断法》的运行情况，其委员长和委员由内阁总理大臣经两议院同意任命。在实施《禁止垄断法》的过程中，可以进行调查、停征、磋商、发布指南、做出决定、提出警告、给予处罚等[11]。

我们认为，我国的反垄断法执法机构应采取行政主导的模式进行设立，这是由多个方面的原因决定的：第一，我国的特殊体制决定了我国的行政权强大，而司法权相对弱小，采用行政主导模式可以增加反垄断执法机构的力量，更有利于反垄断法的实施。第二，采用行政主导模式，集检察官和法官的权力于一体，能增加反垄断执法机构的独立性。第三，采用行政主导模式能使反垄断法执法机构与行业监管机构的关系更加顺畅。

（二）方式选择问题

以行政主导模式来看，世界上其它国家的做法也有两种：一种是一元行政模式，即由一个行政机关来负责反垄断法的执法工作；另一种是多元行政模式，即由多个行政机关来负责反垄断法的执法工作。世界上各个国家的主流做法是采取一元行政模式。如日本的反垄断执法机构公平交易委员会，该委员会集行政执法权、准司法权、准立法权于一身，全面负责日本反垄断法的执法工作。韩国的反垄断执法也仅由公平交易委员会一个机构负责，它的主要职责是制定实施《公平交易法》的标准，受理申诉，对违法行为责令改正，对垄断案件提起诉讼。美国是典型的多元行政模式，其反垄断执法工作由反托拉斯局和联邦贸易委员会共同完成。反托拉斯局负责《谢尔曼法》的执行，并与联邦贸易委员会共同负责《布莱顿法》的执行，对垄断案件具有调查权、审理权、裁决权、提起诉讼权，还可以编制反垄断的指南和提供咨询。联邦贸易委员会旨在利用其专属性质和专业知识优势，积极主动地确认和制止垄断行为，并通过特殊的行政程序确保执行效果。其基本职责是制止商业或贸易领域的不公平竞争，兼有保护消费者权益的职能。对违反竞争法的案件，它可以发布停止违法行为令和处以罚款，也可以对违反反托拉斯法的行为提起民事诉讼，但不能提起刑事诉讼。

我国反垄断机构应采用一元行政模式为宜，因为多头执法存在许多的问题，这一点在前面已经论述了。而且，一元行政模式也是世界通行的做法，美国并列设置了两个执行反托拉斯法的联邦行政机构已经快一百年了，但美国人并不认为这是一个好经验。因为管辖权重合的两个联邦机构执行反托拉斯法与一个执法机构相比，肯定是成本高而效率低。因此,在美国甚至有人提出，国会应将司法部反托拉斯局承担的民事诉讼任务统一交给联邦贸易委员会[12]。可以想见,如果美国在今天考虑建立执行反托拉斯法的行政机构，它一定不会同时设立两个有并行管辖权的机构[13]。

（三）我国反垄断执法机构的设置

保持反垄断执法机构的高度独立性是首要的原则，我国现有的反垄断执法机构的设置并非理想的设置状况。反垄断执法不应是多头执法，其执法机构应该是一个高度独立的机构。它一定要具有很高的规则，至少应该是部级，如果只是司局级机构，对于部级机构的监管就没有力量。因此，从目前我国的情况来看，可行的做法可能是提升国务院反垄断委员会的级别至部级。将现在由工商总局、商务部和发改委分别行使的反垄断的职能全部收归反垄断委员会，由其负责行使。

反垄断委员会可以设立中央级、大区级和省级三个级别，负责各层次反垄断案件的执法工作。各级之间为垂直领导关系，与地方政府之间不存在任何隶属关系。各省之内的反垄断案件由省级反垄断执法机构负责；在省级之上再设大区级，如东北、华北、西北、华东、华中、华南、西南等大区级，负责跨省反垄断案件的执法工作；中央级反垄断执机构负责跨大区及国际反垄断案件。此外，反垄断委员会也可以设立派出机构，以更好地适应我国地域辽阔和反垄断的实际需要[14]。

四、行政垄断问题

行政垄断是我国反垄断法的最大特色。所谓行政垄断是政府行政机关或其授权单位凭借其拥有的行政权力，滥施行政行为而造成的垄断问题。其主要有两大表现形式：一是行业垄断；一是地区垄断。行业垄断是计划经济的产物，它指的是政府或者政府的行业主管部门为保护某特定行业的企业及其经济利益而实施的排斥、限制或者妨碍其它行业参与竞争的行为。行业垄断涉及都是与国计民生关系重大的基础设施产业，如铁路、民航、石油、电力、自来水等行业。行业垄断使得这些行业效率低、服务差、竞争力弱，甚至阻碍了高科技的发展，而且行业垄断会使消费者不能不忍受高价产品。地区垄断是指地方政府及其职能部门为了本地区的利益，针对在本地销售的外地产品，采用制定地方法规、规章、质量标准，及至仅仅采用命令、通知、决定的方式，以质量检验、核发销售证照、收费等名义，加重外地产品流通成本，退通过差别待遇限制外地产品流入本地市场，禁止本地资源流出。行政垄断的本质是利用行政权力限制竞争，损害了自由竞争的基础，与市场经济的公平竞争理念相悖，其损害其实远甚于经济垄断。行政垄断与WTO的规则也是不相符合的，WTO基本规则中有两个重要的原则：一个是国民待遇原则，一个是透明度原则。这两个原则是必须遵守的重要原则，我国特有的行政垄断无疑是与之相悖的。

我国《反垄断法》第五章用专章规定了行政垄断，但是第五十一条却规定"行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。"这一条的规定对于使得《反垄断法》对于行政垄断的约束可谓少之又少。这一条表明：第一，反垄断执法机关对于行政垄断是没有执法权的。如果行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施垄断违法行为，只是由上级行政机关责令改正。第二，反垄断执法机构对行政垄断只有建议权，只能向实施违法行为的上级机关提出依法处理的建议。第三，如果法律、行政法规对行政垄断有另行规定，则不再适用反垄断法的规定，而适用特别规定。

《反垄断法》第五十一条的规定其实大大的削弱了反垄断法对行政垄断的规制力量。首先，规定由上级行政机关负责行政垄断的处理是不适当的。因为行政垄断的主要表现是歧视行为，即对外地商品采用歧视性待遇，甚至不让外地商品进入本地市场，其根本目的在于保护地方企业和个别国有企业的利益，如果由上级机关来处理此类行政垄断行为，上级机关是很难保持中立的。特别是在被歧视对待的经营者不是来自上级机关的辖区之内的情况下，上级机关毫无疑问地会袒护本地行政机关。其次，上级机关也并非反垄断执法的专门机关，没有配备专门的反垄断执法人员，也不具备执行反垄断法的专门知识，由这样的上级机关来负责监督和检查行政垄断行为，无疑是不适当的。

要解除我国普遍存在的行政垄断的问题，我们认为应从以下几个方面入手：

第一，应由具有高度独立性的反垄断执法机构负责行政垄断的执法机构，并由其负责对行政垄断的执法。我们之所以反复的强调这一问题，是因为一个独立的反垄断执法机构对于消除行政垄断来说实在是太过重要。由于我国现有三个反垄断执法机构都是行政机构，都有着他们自身的利益，如果自己的系统内存在行政垄断，然后再由他们执法，就如同做自己的法官，这样非常不合适的。我国《反垄断法》第五十一条的规定是规制行政垄断的瓶颈，应作修改，将行政垄断的执法权归于独立的反垄断执法机构管理。

第二，应规范行政权的行使。行政垄断最表面、最直观的成因就是非理性的政府权力对经济生活的不当介入。这种介入源于行政权的经济化，行政主体在行使行政权时常常忽视行政权的固有属性，它通过行政权获取经济利益，把行政权等同于经济权。所以首先要确立行政权是一项非赢利的权力，强调其从属性、服务性。其次，要打破地方权力、部门权力的各自为政的局面：使地方和部门认识到他们的权力来自于法律和宪法的授权，是国家权力的构成部分，而不是他们固有的权力。最后要确保行政权在市场活动中良性运行，加快制定规范行政行为的规则，减少行政权在市场运行中的随意性[15]。

第三，建议严格的法律责任制度。我国《反垄断法》第七章"法律责任"中对行政垄断的法律责任只是一笔带过："由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。"这样的规定显然是起不到什么作用的。如果要有效遏制行政垄断，必须建立严格的法律责任制度。对于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力限制竞争的行为，应当明确规定该行为的法律后果。一定实施行政垄断的行政机关为它们的行为付出代价。这样的法律规定才有约束力。此外，还应注意的是，不能只对行政机关设立法律责任，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员也应规定明确的法律责任。

第四，建立有效的司法审查制度。我国的《反垄断法》第五十三条规定了对反垄断执法机构依照《反垄断法》第二十八条和第二十九条作出的决定不服可以申请行政复议，对行政复议决定不服，可以提起行政诉讼；对于反垄断执法机构作出的其它决定不服，可以申请行政复议，也可以直接提起行政诉讼。但是，对于行政垄断的司法审查的规定却付诸阙如，而根据我国《行政诉讼法》的规定，只能对具体行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼，这意味着行政机关采用地方法规、规章、质量标准、命令、通知、决定等方式实施的行政垄断，是不在司法审查的范围之内的。而这些又恰恰是行政垄断的主要形式，它们必须纳入到司法审查的范围之中来，才有可能有效遏制我国的行政垄断。

五、反垄断法的私人诉讼问题

反垄断法的私人诉讼是指与垄断行为有利害关系的个人、企业依据反垄断法向法院提起诉讼，以追究行为人的民事责任，请求损害赔偿的诉讼。允许私人对垄断行为提起诉讼是世界各国的通例，如美国以及我国台湾地区著名的三倍赔偿制度即是私人诉讼的样板。

允许私人提起反垄断诉讼是必要的：第一，法治的基本原则有一项叫"有权利必有救济"，根据这一原则，只要受垄断行为损害的私人应有提起诉讼的权利，否则他们的损害将无法得到救济。我国反垄断法第三十八条虽然规定："对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。……"但是，仅仅是举报显然是不够的，必须赋予他们以诉权，才能更好地保障他们的利益。因此，我国《反垄断法》第五十条规定："经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。"这一条肯定了私人对垄断违法行为的诉权。

第二，私人诉讼能够突破反垄断执法机构的局限性。首先，反垄断执法机构的执法能力是有限的，它可能只能着重关注一些重要的垄断违法案件，而对一些情节不算严重、影响面不算很大的案件缺乏查处的精力，而垄断案件又不全是大案要案，因此，对于一些比较小的案子，私人诉讼能够弥补反垄断执法机构的不足。其次，反垄断执法机构与私人诉讼的着重点有所不同。反垄断执法机构着眼于全局，维护整个市场的秩序，保证充分的竞争，它可能会忽视对于垄断行为受害者的保护，允许这些受害者提起私人诉讼无疑是必要的。再次，垄断行为的受害者比执法机构更容易发现违法行为。市场的变化是十分迅速的，反垄断执法机构不一定能够及时的发现市场中经营者的违法行为，特别是在中国这种官僚气息比较浓厚的国家。而对于与垄断行为存在利害关系的受害者，他们一定能够在第一时间内发现这种损害。相比执法机构来说，其发现垄断违法行为要容易得多。最后，允许反垄断私人诉讼，对于节省行政成本，推动反垄断法的实施也是非常有利的。如果设置合理的私人诉讼制度，能够提起受害者提起私人诉讼的积极性，这对于推动反垄断法的有效实施是很有好处的，而且，因为私人诉讼的增加，还可以减少执法机关的工作量，节省执法的成本。

我国《反垄断法》仅在第五十条对私人诉讼做出了一个笼统的规定，在现实是缺乏操作性的，反垄断法私人诉讼还涉及到不少的具体问题：

第一，模式选择问题。反垄断法私人诉讼的模式主要有两种，第一种是以美国为代表的直接起诉模式，即原告只要认为自己的合法权益受到了垄断违法行为的损害，就可以起诉至法院，要求法院作出判决；第二种是以日本为代表的审判前置模式，即原告须在限制竞争行为被法院认定为违法的情况下，才可以诉至法院，要求被告对自己的损害进行赔偿。这两种模式各有利弊：美国模式对原告没有任何限制，只要原告认为自己的权益受到了损害，就可以到法院去提前诉讼。这样可能会造成两个问题：一是会引起滥诉，因为没有起诉的限制，可能会引发大量的诉讼，浪费大量的司法资源；二是会被竞争对手作为一种竞争策略，从而谋取不正当的利益，使被告的合法权益受到损害。我们认为，我国应采用美国模式的直接起诉模式。这是因为中国人历来厌诉，若非自身利益确实受到了侵害，一般不会轻易提起诉讼，所以不太可能会引起诉讼爆炸。再者，我们也可以设计合理的制度来防止滥诉的问题，比如目前讨论得比较热烈的司法能动，即增加法院在处理案件中的主导作用，在受理案件中进行严格审查，主动处理，应该能比较好地防止滥诉的问题。

第二，举证责任分配问题。因为缺乏对私人诉讼的特别规定，我国法院对私人诉讼仍按民诉的举证原则分配举证责任，这样的规定将原告置于非常不利的地位，使原告几无胜诉的可能。这在前面提到的唐山市人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司一案中就可以看得很清楚。按照民诉"谁主张，谁举证"的原则，原告"人人公司"应举证证明百度公司在中国搜索引擎服务市场中占据了支配地位，而且还要举证证明百度公司存在滥用市场支配地位的行为。这对于"人人公司"来说，无疑是难以完成这样的举证义务的。特别是在消费者和经营者的关系中，信息天然的集中在经营者一方，商品的成分、性能、构造、功能、成本等以及与服务本身有关的各种信息由经营者天然地垄断，消费者对商品服务的认识在绝大多数情况下必须依靠经营者提供的信息才能实现，如果经营者提供不真实或者不充分的信息，消费者就可能作出错误的判断和选择。以消费者个体力量对峙具有行业垄断实力的巨型企业，力量对比不对等和在诉讼资源上的劣势地位，使得个体能力实际上难以与垄断企业相抗衡[16]。我们认为，在反垄断私人诉讼中一定要设法减轻原告的举证负担，否则这一制度将失去存在的价值。可以从这几个方面入手减轻原告的举证负责：一是规定反垄断执法机构对原告举证提供协助义务；二是适用无过错责任原则和举证责任倒置原则，即被告须证明自己的行为没有限制竞争也没有对原告造成损害，否则应承担举证不能的风险。

第三，诉讼激约机制。在反垄断私人诉讼中，激励和约束都是非常重要的。如果没有激励机制，提起诉讼的人在诉讼中不能得到利益，那么他们就会缺乏提起诉讼的兴趣。如果光有激励而无约束机制，那将导致前面所说的滥诉现象。就激励机制来看，美国的"三倍赔偿"（treble damages）是一个不错的激励办法。它规定如果某一经营者违反了反托拉斯法而对其竞争者或者消费者造成危害，竞争者或者消费者提起诉讼，将可能获得三倍于实际损失的赔偿。有些地方也有规定两倍赔偿的。美国《克莱顿法》第15条第3款还规定，"依据本条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理的律师费"。这也是一种有效的激励措施。我们可以借鉴这些做法，给提起诉讼的私人以利益，以增加他们提起诉讼的动力，推动反垄断法的有效实施。约束机制同样是重要的，为了防止出现滥现的情形，可以考虑适用司法能动主义来解决此问题，这个在前面已经提及，不再赘述。

第四，诉讼费用的承担。反垄断诉讼往往旷日持久，诉讼费和律师费将是一笔不少的数目，因此诉讼费用的承担也是私人诉讼的重要问题。民事诉讼中由败诉方提承担诉讼费用是一个很好的制度，但是如果完全适用在反垄断案中的话，可能会存在问题。因为在民事诉讼中，原告得先垫付诉讼费用和律师费，而反垄断案件的诉讼费和律师费却是一笔不菲的费用，如果完全由原告承担，原告不一定能够承受得起，这势必会减少私人提起反垄断诉讼的比例。在反垄断私人诉讼案件中，我们也许可以考虑建立私人反垄断诉讼基金，接受社会捐赠，由该基金来承担全部或者部分诉讼费用。

六、反垄断法司法机制完善问题

我国反垄断司法机制的现实的确让人不容乐观，反垄断司法机制在反垄断法实施的过程中扮演着非常重要的角色。反垄断法的很多标准都是不清晰的，惟有法院才可以使这种模糊变得清晰和确定，使当事人都信服。法院的角色也决定它应当充当纠纷的最终解决机构。从当前看来，我国现行反垄断司法机制存在两个重大问题，一是法院缺乏专门的反垄断审判庭，无法保证反垄断案件审理的专业水准；二是反垄断司法与反垄断执法之间的关系无法理清。

（一）法院缺乏专门的反垄断审判庭及解决方案

专门的法庭方能使案件得到专业的审判，使判决结果更为公正。我国目前法院共有三大审判庭：民事审判庭、刑事审判庭和行政审判庭，它们各自负责相关案件的审判工作。但是反垄断案件具有特殊性，显然都无法归入到这三类案件中去。由民事审判庭来审判是不合适的，因为民事审判庭负责的是平等主体之间的人身和财产关系的案件的处理，而反垄断案件有时候更多的损害的是社会公共利益，不像一般的民事案件那样，可以找到具体的权利被侵犯对象。由行政审判庭来审理垄断案件也是不合适的，因为行政审判庭审理的都是民告官的案件，审理的是行政机关与行政相对人之间纠纷的案件。目前，我国反垄断案件的处理是纳入到知识产权案件的范围的，即由民四庭负责审理。这种做法显然只是权宜的做法，显然是不妥的。虽然说有一部分的反垄断案件发生于知识产权领域，但仍然有不少的反垄断案件是不涉及知识产权问题的，这一类案件由民四庭审理是不妥的。其次，知识产权案件的审理所涉及的专业知识与反垄断案件所涉及的专业知识几乎完全不同，由审理知识产权案的法官来审理反垄断案件，明显属于"专业不对口"，反垄断案件在知识产权庭能否得到专业的审理是非常让人担心的。因此，设立一个专门的审理垄断案件的法庭是必要的。此外，我国的法院也缺乏可以审理垄断案件的法官。反垄断案件是高度疑难和复杂的，涉及法律和经济两个大的领域。它的审理需要多方面的知识，不但需要精通反垄断法的规定，还需要大量的经济学的知识，需要多学科的专家的配合。而目前我国的法院显然还不具有这样的条件，也没有与其它学科专学配合的机制。

从短期看来，我国宜建立专业的反垄断审判庭，配置专业的审理反垄断案件的法官，提高反垄断案件审理的专业水准。但从长远来看，这样做仍然是不够的。前面我们已经设想建立中央级、大区级、省级三个级别的反垄断执法机构，因此，为了对应执法机构，理想的法院设置应是建立相应级别的反垄断专门法院。我国早有设立专门法院的做法，如军事法院、海事法院、铁路法院和森林法院等，设立反垄断专门法院完全是可行的做法。除了设立三个级别的反垄断专门法院与反垄断执法机构相配套之外，还应在最高法院设立反垄断法庭，以处理反垄断案件的上诉问题。当事人对各级反垄断专门法院作出的判决不服，均可向上级反垄断专门法院提起上诉。

（二）反垄断司法与反垄断执法的关系

我国反垄断执法与司法的关系显得比较混乱，具体可以从这几个方面看出来：首先，我国的行政权过于强大，往往造成对司法权的僭越，使司法机关成为附属品。这种情况在反垄断法实施过程中也显得比较突出。反垄断执法机关成为反垄断法实施的主要机关，使得法院在反垄断法实施中所起的作用并不显著。我国也并未确立司法对反垄断案件的最终裁判权，许多反垄断案件其实是无法进入法院，接受法庭的审理的。其次，我国反垄断执法与司法体制显得比较杂乱。我国反垄断执法体制采取的是双层次多部门执法模式，各个机构之间的配合本来就很成问题。再加上法院，而且法院也并无专门的审判反垄断案件的法庭，而是由知识产权庭来负责反垄断案件的审理。世界上恐怕没有哪一个国家的反垄断法实施体制会像中国这般杂乱了。欲理顺两者之间的关系，应从以下几个方面入手：

第一，明确反垄断执法权与反垄断司法权各自的边界。就我国目前反垄断法实施的现状来看，执法权与司法权的边界不模糊的，有些案子，当事人甚至不知道应该向执法机构举报，还是应该向法院提起诉讼。比如垄断违法行为损害消费者权益，根据《反垄断法》第三十八条应该向反垄断执法机构举报，根据第五十条的规定，消费者似乎应该可能向法院提起诉讼。而且，假使消费者向法院提起诉讼，案件也存在不确定的因素，法院会不会受理他的起诉尚存在疑问。再如，在反垄断执法机构展开反垄断调查前、调查中、调查后，法院是否对受害人提出的反垄断诉讼具有管辖权？或者，法院在开始审理反垄断民事损害赔偿案件后，反垄断执法机构是否可以就同一垄断行为进行调查和处理[17]？这些问题在我国现在的反垄断体制下都无法回答。因此，我国亟待完善立法，明确反垄断执法权与司法权各自的边界，使反垄断法律能给当事人一个明确的指引。这对于反垄断法实施来说十分重要。如果看得长远一点，建立一个独立的反垄断法执法机构，这一点尤为重要。惟有明确它们各自的边界，才能使案件的处理具有确定性。

第二，应加强反垄断执法机构对法院审理工作的支持。法院审理反垄断案件需要得到反垄断执法机构的协助，特别是在涉及到专业技术问题时，反垄断执法机构应积极配合，比如，法院在审理反垄断损害赔偿案件时，对具体的损害数额无法确定时，执法机关应给予帮助。此外，法院也可以要求反垄断执法机构披露其所掌握的数据，或者移交其所收集的证据。

第三，确立司法对反垄断案件的最终裁判权。我国法院并不具有所有的反垄断案件的最终裁判权，至少在行政垄断案件上，法院是不具有裁判权的。虽然我国《反垄断法》第五十三规定对于反垄断执法机构依据《反垄断法》第二十八条、第二十九条作出的决定不服，可以先复议再提起行政诉讼；对于除此之外的决定不服可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。貌似我国除行政垄断之外的垄断案件都可以得到法院的最终裁判权，但是这只是一个假象。我国行政法庭是并不具有审理反垄断案件的专业人员，因此，即使诉至法院，能否得到公正审理尚存疑问。由此导致，我国的反垄断执法机构的决定其实就是对案件的最终裁决了，至少在很大程度上来看是这样的。这显然是有违反垄断法实施的基本原则的。我们认为，如前所述，建立专门的反垄断法院，哪怕是法庭，并将所有反垄断案件（包括行政垄断）的最终裁判权赋予法院，才是使反垄断案件得到公正处理的唯一路径。

七、结语

反垄断是市场经济的大宪章，其有效的实施对于市场经济的运行来说意义十分重大。我国反垄断实施近两年以来，暴露出来不少的问题。仔细研究，我们发现，一个独立而专业的反垄断执法机构是必要的，独立而专业的反垄断司法机构也是必要的。虽然这个目标在现在我们难以实现，但它们绝对是我们前进的方向所在。如果做不到这两点，反垄断法实施仍将面对诸多问题。一些问题已经让我们束手无策了，一些问题我们还将要遇到。此外，反垄断私人诉讼是推动反垄断法有效实施的重要力量，它对于我国这样有着特殊国情的国家来说意义尤其重大，我们不能忽视这一股力量。

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[17] 参见涂崇禹.中国反垄断法中受害人的司法救济程序初探