[摘 要]反竞争行为不但会对同业竞争者的利益造成损害，更重要的是，它往往会破坏市场秩序，弱化市场机能，对社会公益造成损害，而且，这种损害在目前我国的法律制度安排下很难得到救济，即使能够得到救济，也显得很不经济。由此可见，为了弥补现有法律制度的缺陷，使这种因反竞争行为造成的公益损害得到有效救济，我国有必要借鉴国外在竞争公益诉讼方面的先进经济，建立我国的竞争公益诉讼制度。

[关键词]竞争；公益诉讼；法理；规则

竞争指的是两个以上的主体为了追求同一目标而展开角逐以争取胜过对手的社会现象，本文所说的竞争指的是经济竞争，又称商业竞争或市场竞争。竞争公益诉讼指的是当竞争行为超过合理限度而损害社会公共利益或者可能损害社会公共利益时，由国家、社会团体、公民个人等对反竞争行为者提起诉讼，从而使这种公益损害能够得到合理救济或者有效预防的一种法律制度安排。

一、 竞争公益诉讼的现实思考

（一）竞争冲突的种类和特点

诉讼制度皆为解决利益冲突而设，竞争公益诉讼制度当然也不例外。为了简明起见，我们将竞争行为两种：一种是竞争行为，即正常的市场竞争行为，这种竞争行为是市场经济中必不可少的，如果没有这种竞争，那么市场经济就不复存在，因而这种竞争行为是受竞争法保护的；另一种竞争行为是反竞争行为，即有害市场竞争的行为。这种行为主要有垄断行为和不正当竞争行为两大类，具体包括滥用市场支配地位、经济力量过度集中、联合限制竞争、仿冒、虚假宣传、商业诋毁、商业贿赂、侵犯商业秘密及不正当有奖销售等行为。这些行为会对市场竞争关系带来不同程度的损害，应受到竞争法的规制。因这两种行为所引起的社会关系，我们称之为竞争关系。竞争关系可能引起的冲突主要有这么几种[①]：（1）市场竞争者之间的利益冲突。这种利益冲突又分为两种情况，第一种是因市场竞争者正常的竞争行为所引起的冲突，这种冲突是合理的冲突，竞争的目的在于最大限度地获取市场利益，竞争的结果是优胜劣汰。这种竞争能推动技术创新、促进生产力的发展、提高经济效益，并且使市场上的资源得到合理的配置，因而是有益的，并不需要诉讼制度的安排。需要重点讨论的是第二种冲突，即市场竞争者与反竞争行为者之间的利益冲突。因为反竞争行为者的不正当竞争等行为，不但会损害市场竞争者的利益，更严重的是，这种反竞争行为势必扰乱正常的市场秩序，恶化市场竞争环境。这是典型的公益损害。（2）反市场竞争者与消费者之者的冲突。反市场竞争如果实施垄断，执行垄断价格，肯定会导致消费者支付超额费用，典型的案例有美国政府和司法部诉微软案[②]。至于反市场竞争者如果实行不正当竞争手段，如仿冒、虚假宣传及不正当有奖销售等行为，对于消费者利益所带来的损害更是显而易见的。反市场竞争者的这些行为往往侵害的是不特定的消费者的利益，具有群体性，亦可视为社会公共利益。（3）反市场竞争者与政府之者的冲突。政府作为社会公共利益的代表者，对于市场的影响主要在于宏观调控和市场规制，目的在于维护正常的市场秩序，促进经济的发展。反市场竞争者的行为与政府的目的背道而驰，具有明显的损害公益倾向。从上面的分析可以看出，竞争冲突具有这样的特点：（1）损害的对象是社会公共利害，主要是消费者群体利害，也有少部分损害的是同业竞争者的利益。（2）除第二种冲突可能有"直接利害关系人"之外，大多数的冲突造成的损害都没有"直接利害关系人"。（3）目前主要依靠行政手段解决。

（二）解决竞争冲突的现实困境

从上一段我们总结的竞争冲突的三个特点可以看出由竞争冲突造成的公益损害在目前大都难以得到有效救济。原因主要有这么几个：（1）行政途径解决的不科学。首先，行政机关有其自身的利益，其自身的利益往往和社会公益不一致。政府的政策制定者同经济人一样是有理性的、自私的人，他们就像在经济市场上一样在政治市场中追求着自己的最大利益，而不管这些利益是否符合公共利益[1]（P17~56）。因此，政府为了显示自己的政绩、增加财政收，而放任反竞争行为对社会公益的损害，是完全有可能的。其次，目前的行政解决竞争冲突的制度设计是建立在假设政府是"全能政府"、"积极政府"和"廉政政府"这个基础上的，这个出发点就使得我们对依靠行政解决竞争冲突的做法表示怀疑。何况，我国目前的行政水平是颇值得怀疑的，行政官员的素质很让人担心，行政官员的腐败、行政执法的低效率都是显而易见的。最后，行政途径以国家强制力为后盾，它是单方面的，有可能无视弱势的行政相对人的正当利益，甚至于损害行政相对人的利益，这对于行政相对人来说是不公平的。（2）现有诉讼制度存在缺陷。主要体现在两个方面：第一个方面是提起诉讼的困难。竞争冲突造成公共利益的损害一个显著的特点就是没有"直接利害关系人"，而我国现行《民事诉讼法》第108条规定："起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……"这就意味着如果不能证明自己的利益受损与反竞争行为有关，法院是不会受理的。这就造成了我国目前对于反竞争行为所造成的公益损害提起的诉讼绝大多数以法院不予受理而告终。第二个方面是个人起诉的不经济。即使单个的消费者能找到有力的证据证明自己是"直接利害关系人"，他所得到的赔偿与他进行诉讼的付出也是不相当的，往往费尽千辛万苦，得到的赔偿却少得可怜。这就是为什么目前因反竞争行为受害的广大消费者放弃自己的权利的原因。可见，现有的诉讼制度对解决竞争冲突造成的公益损害无能为力。"如果创设或发展诉讼程序的努力脱离解决社会冲突的实际需要，那么，由此而形成的程序至多只有学理上的审美价值。诉讼程序完善的功利评价只能依据于该程序在解决社会冲突方面的实际效果。""在完善诉讼程序的进程中，与其信奉诉讼学理中的某种原则和逻辑，不如实际分析具体的诉讼程序到底在何种程度上能使冲突得到解决。"[2]（P48）因此，在因竞争所致的冲突不能有效解决的时候，我们有必要反思我国现有的诉讼制度设计。我们觉得有必要建立竞争公益诉讼制度，以此来完善现有的诉讼程序，使因竞争所致的冲突得到有效化解，使因这种冲突造成的公益损害能得到有效的救济。

二、 竞争公益诉讼的法理分析

在自然经济时代，社会生产力低下，生产的目的就要是为了自己的消费，自给自足，封闭保守，谈不上竞争关系，人与人之间的关系由民法即可调整。到了商品经济时代，随着社会生产力的发展，商品生产者之者通过商品货币进行等价交换，他们之间的关系主要由民法和商法来调整，私权神圣、契约自由、所有权绝对等理论大行其道。到了市场经济（商品经济的高级形态）时代，市场对资源配置起基础性的作用，竞争加剧，优胜劣汰，弱肉强食，由竞争引起了许多复杂的社会关系，由传统的民商法的理论来解释这些纷繁复杂的社会关系，往往显得捉襟见肘，传统的利益观念、权利观念及一元法益主体观念都受到了挑战，这也势必使得传统诉讼不足以有效解决社会冲突，从而，新型诉讼的产生从此变得顺理成章。现详述如下：

（一） 传统利益观念逐渐更新

在经济不发达时期，竞争不够激烈，由竞争引发的关系并不复杂。传统民法的核心理论如私权神圣、契约自由等即产生于这样的环境下。在这样的环境之下，人们都坚信个人对自己的权利处分完全取决于自己，他人无权干涉。坚信个人利益高于一切，甚至否认公共利益的存在。即使有人承认公共利益的存在，也认为公共利益就是个人利益的简单相加。后来，随着社会生产力的发展，社会分工程度的提高，竞争随之加剧，由竞争引起了许多的社会关系，通过这些社会关系来反观传统的利益观念就会觉得传统的利益观念正遭受着巨大的挑战。理由至少有这么几点：一是个人利益对公共利益的依赖越来越高。我们很轻易就可以发现，如果没有一个健康的市场环境，市场竞争者的利益和消费者的利益是无法实现的。如果社会公益受到损害，那么个人利益当然也是不能幸免的。"皮之不存，毛将焉附"。二是反竞争行为往往是通过损害公共利害来侵犯个人利益的。垄断、不正当竞争行为所直接侵犯的有时候并不一定是某个公民、法人的个体利益，而是通过侵犯社会公共利益、侵害市场秩序、弱化市场机能来侵害公民、法人的个体利益的。可见，通过保护个人利益来维护公益的传统诉讼已经不能满足社会发展的需要。

（二）传统私权理念悄然转变

当社会生产力发展水平低下的时候，社会显得封闭而保守，人们生产的特点是自给自足，即使有交换行为，也限定在熟人社会中。在这样的时候，私权神圣的观念几乎主导一切，人们以个人自由为一切行动的准则。所有权绝对、契约自由、神权神圣等理念纷纷写入法典。但是，随着社会生产力的发展，过去的熟人社会逐渐地变陌生人社会所替代，过去个性张扬、自由放任的理念开始转向对效率与秩序的强调。社会成员之间的联系变得更加密切和复杂化，整个社会形成一种互动互赖的博弈关系，任何社会成员的个体利益都与社会的整体利益密切相关，个体利益的充分实现需要良好的社会公共秩序、较为完善的公共设施、公共服务等作保障。[3]（P126）于是，为了弥补"私权自治"理念的缺陷，"社会本位"理念悄然兴起，过去的诸如"私权神圣"等权利本位的理念逐渐让位于社会本位理念。法律设计也不再唯"个人利益"是图，而是以社会的整体利益为指归。这种私权理念的转变当然也意味着与此相适应的诉讼理念和诉讼制度的转变。

（三）法益主体理论亟待突破

"法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在，都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任，而这种协调须以明晰法益主体为前提。"[4]法益主体分为法益归属主体和法益代表主体两个层次。在我国传统的诉讼理念中，这两个层次是合二为一的，法益的归属主体和法益的代表主体是统一的，不存在分离的情况。如一个人因受到别人的伤害而提起诉讼，请求损害赔偿。那么，他既是法益的代表主体，同时也是法益的归属主体。也正是这种法益主体理论的限制，使得因竞争冲突所致的公益损害无法得到救济，因为公共利益的法益归属主体乃是社会大众，因此，公民个人是无法提起诉讼的。因此，我们必需对现有的法益主体理论进行突破。一是要改造目前法益归属主体和法益代表主体同一的理论，在必要的时候，法益归属主体应当与法益代表主体分离。比如，应该赋予公民个人等对损害公益行为提起诉讼，虽然他并不是法益的归属主体。二是要改造目前的一元主体为多元主体。如我国《民事诉讼法》的第108条规定，只有"利害关系人"方可提起诉讼，这是一元主体论。我们觉得应当对这种一元主体进行改造，变成二元主体或多元主体，让公民个人、社会团体、国家等皆可以对损害社会公益的反竞争行为提起诉讼。

由竞争所引起的社会冲突有别于传统的冲突，这种冲突是传统诉讼所不能化解的。我们通过对相关法理的进行梳理之后，就会发现，一种新型诉讼--竞争公益诉讼已经呼之欲出。

三、 竞争公益诉讼的特有属性

竞争公益诉讼制度是为了弥补现有诉讼制度的缺陷而构建，它不同于传统的民事、刑事诉和行政诉讼，有着其自身的特点。

（一） 公益至上性。我国传统的民事、刑事和行政诉讼有一个共同的特点，那就是这些诉讼都有一定的社会公益性，但是它们都侧重于保护个民、法人、受害人、行政相对人的个人利益，是通过对个人利益的保护来维护公共利益的。竞争公益诉讼则刚好相反，它旨在通过对社会公益的维护来保护个人利益。社会公共利益是竞争公益诉讼最高的价值追求。无论是在古代罗马，公益诉讼发源的地方，还是在现代美国、英国、印度等国的公益诉讼或类似于公益诉讼的制度设计皆以公共利益的保护为出发点，把公共利益作为制度设计最高的精神追求。

（二） 事前预防性。传统三大诉讼法一个共同的特点便是其"事后性"，惟有等损害事实发生之后，方可提起诉论，进行救济。这样的制度设计，如果用到竞争公益诉讼中，则是不妥当的，因为如果等竞争冲突已经造成了损害，再行救济，

虽曰"亡羊补牢，为时未晚"，但毕竟已经丢了"羊"，造成了公益损害。竞争公益诉讼应该要有防范于未然的功能，即要在反竞争行为可能会对社会公益造成损害时就要允许相关主体提起诉讼，从而有效地预防这种损害的发生。

（三） 方便经济性。因竞争冲突造成的公益损害有一个显著的特点就是牵涉面非常地广，受害者不特定，单个的消费者受损少，但是受损的总量非常大。只要对我国现行诉讼法有一定了解的人都应该明白。假如采用我国现有的诉讼制度进行救济，使用代表人诉讼制度？恐怕不可行。原因至少有这么几点：一是不太可能推出诉讼代表人；二是即使推出诉讼代表人，也不能保证这个代表人能真正代表广大的受害人；三是诉讼费用高昂；四是不能有效的防止一些受害者"搭便车"的行为。（即受害者自己不去起诉，等待别人起诉胜诉后，请求法院适用已生效的判决。）单个受害者起诉？那更是不可行的。就受害者个人来说，得不偿失；对于整个受损的社会公益来说，则无异杯水车薪。因此，竞争公益诉讼至少应该要比传统诉讼制度具有两个方便的优点：一是要能够方便提起诉讼；二是这种诉讼的进行及判决的执行要非常的经济。

（四） 主体多样性。我们在上一段从法理层面分析了，非常有必要对现有一元法益主体理论进行突破，而引入多元法益主体理论，因此主体的多样性应该是竞争公益诉讼区别于传统三大诉讼的又一特点。我国的民事诉讼和行政诉讼法几乎都将提起诉讼的主体限定为"直接利害关系人"，刑事诉讼法规定提起刑诉的主体主要为国家（由检察院作为代表），这样的制度安排是由这三大诉讼法固有的属性决定的，因此，这样的制度安排对于受害人及行政相对人权利的救济是非常有效的。但是，如果将这样的制度搬到竞争公益诉讼中来则是非常没有效率，也几乎不起作用的。在竞争冲突所致的公益诉讼中，单个的受害都是很难举证证明自己是"直接利害关系人"的，所以即使提起诉讼，最后也大多以法院的"不予受理"裁定告终。可见"直接利害关系人"实乃制约竞争公益诉讼制度构建的瓶颈所在。如欲建立竞争公益诉讼制度，则必须在诉讼的启动主体上有突破。我们觉得有必要赋予检察机关、社会团体、公益组织、公民个人，甚至律师机构以诉讼主体资格，而且，提起诉讼的理由不以"直接受害"为限，只要反竞争行为损害了社会公益或者有损害公益的可能时，这些主体就可以提起诉讼。惟有这种多元主体制度才能保证竞争公益诉讼的有效提起，也惟有这种多元主体制度才能确保竞争公益诉讼制度的"预防性"。

四、 竞争公益诉讼的"它山之石"

"它山之石，可以攻玉[③]"。我国目前在公益诉讼理论研究方面十分薄弱，社会公众在这方面的意识不强烈，实践经验也很缺乏，所以有必要合理借鉴国外的先进经验，并结合我国的法律现实，来构建适合我国实际情况的竞争公益诉讼制度。公益诉讼制度源自罗马，对大陆法系和英美法系的公益诉讼都产生过较大影响。虽然各国对公益诉讼的叫法不一，如在德国、法国和意大利叫团体诉讼，在日本叫民众诉讼，在美国称公共诉讼，在英国则称为检举人诉讼制度，但它们维护公共利益的价值取向都如出一辙。下面对几个竞争公益诉讼制度比较成功的国家的相关制度作一个简单的介绍，希望能对我国竞争公益诉讼制度的构建起到一定的借鉴作用。

（一）德国的竞争公益诉讼制度

在德国，社会公共利益受损的救济方法是团体诉讼（Verbandsklage）。该诉讼制度的主要特点是将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利"信托"给具有公益性质的社会团体，由该团体提起符合其章程和设立目的的诉讼。诉讼的判决当然地及于团体当中的所有成员。这种将诉权赋予有关的行业自治组织的做法始于是1908年的反不正当竞争法（UWCG），将制止不正当竞争行为起诉权赋予业主；1965年该法作了修正，将不作为诉讼之起诉权赋予行业外的消费者团体，它们可以要禁止不公平交易的行为。1976年的普通交易约款法，也把针对使用违法约款行为的禁止令状请求权（不作为请求权）赋予了消费者团体。除此这外，《竞争限制禁止法》第35条、《发明专利法》第2条、《商标法》第11条都规定了有关的公益团体（如促进工商业利益团体、消费者保护团体等）可以提出团体诉讼。值得注意的是，这些法律规定的都是禁止令状请求权，而没有承认团体的损害赔偿请求权。

（二）法国的竞争公益诉讼制度

法国的团体诉讼也源于经济公益，典型适用的案件在于消费者保护和环境保护两大方面。在保护消费者权益方面，法国1973年12月27日的罗艾依埃法律第46条作出如下规定："在条例中明确提出保护消费者利益这一目的的团体和被认为的确具有这一性质的团体，对直接损害消费者整体利益的行为，可以向所有法院附带提起私人诉讼。[5]"为了确保这类诉讼能够顺利地进行下去，这些法律往往规定了对这些团体的筛选制度，即至少要保证两点：一是提起诉讼的团体具有公益性质；二是这个团体具有实际的行动能力。因此，这些法律有时仅承认持续运作了一段时间的团体或组织才具有提起诉讼的资格，有时候又规定这些团体必须经过政府的承认并且设立的宗旨的确是为公益服务的。

（三）意大利的竞争公益诉讼制度

《意大利民法》第2601条规定，对不正当竞争的诉讼，以及由代表职业团体或者职业集团的机关所提起的诉讼，只有"在不正当竞争已经侵害到了职业集团的利益时才能提起。[④]" 。这种诉讼也被称之为团体诉讼，这种诉讼是被用来保障那些超个人的利益或者能够达到范围很广的利益的一种特殊制度。毋庸置疑，意大利的团体诉讼是具有公益保护性质的诉讼。值得一提的是，《意大利民法》第2601条对于团体诉讼原告资格的限制在环境法方面的诉讼中有了更大的突破，1986年7月8日发布的第349号法令规定，只要是被认可的团体，不管该团体的权利有没有受到侵害，都可以对有害自然景观保护的行政行为提起诉讼。

（四）美国的竞争公益诉讼制度

公益诉讼在美国称之为公共诉讼(Public Law Litigation)，美国是现代公益诉讼制度比较健全的国家。1890年美国国会通过了《谢尔曼反托拉斯法案》(即《谢尔曼法》)，它主要禁止企业间横向联合进行限制竞争行为和垄断、企业兼并行为。这项法案的出台，不仅标志着现代经济法的诞生，同时也创造了一种新型诉讼。它规定了对于违反托拉斯法案的公司，司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼[6]（P131）。1914年美国又制定了《克莱顿法》，以补充《谢尔曼法》，并主要禁止价格歧视行为、滥用经济优势等破坏竞争秩序的行为。《克莱顿法》第15条规定："对违反反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何人、商号、公司、联合会都可向对当事人有管辖权的法院起诉和获得禁止性救济。"我们在美国司法部和19州州政府诉微软（Microsoft）案中，就可以看见这种公共诉讼的优越所在[⑤]。

五、 竞争公益诉讼的规则设计

（一）诉讼启动主体：正如我们在前面段落所分析的那样，《民事诉讼法》第108条规定的"直接利害关系人"要件是竞争公益诉讼制度构建的关键所在。在这一点上，我们觉得应当借鉴国外的经验，"法律权利标准"让位于"利益范围标准"，即当事人起诉时，并不要求其利益属于法律特别规定的权利，只要申诉人能够主张受损害的利益处于法律规定或调整的利益范围之内，就可以请求司法救济。这就意味着因违法行为遭受间接损害的相对人甚至利益受影响的"任何人"，均有原告资格[7]。因此，我们在进行规则时，非常有必要对诉讼启动主体进行扩展。只有主体的多元化才能保证社会公众对公益损害有足够的敏感性，从而更好地预防损害公害的反竞争行为的发生。鉴于目前我国公益诉讼发展现状，我们觉得应当赋予以下几种主体以启动竞争公益诉讼的权利。（1）检察机关。赋予检察机关以民事公益诉讼原告资格是西方国家的普遍做法；而且，在我国的法律实践中，检察机关也作为原告，进行了大量的民事公益诉讼，并大都取得了很好的效果[⑥]。因此，虽然我们在前面分析了检察机关进行公益诉讼的缺陷，但是就目前我国的情况来，赋予检察机关以民事公益诉讼原告资格仍然是必要的。（2）社会团体和公益组织。我们在分析德国、法国和意大利的公益诉讼制度时，发现了一个共同点：在这些国家，法律赋予社会团体和公益组织以起诉权，当社会公共利益受到损害或者将要受到损害时，以原告资格进行诉讼，由此形成的判决适用于该团体或者组织中的任何一个人。我国非常有必要借鉴这一成功的做法，赋予社会团体和公益组织，如消费者权益保护协会等，以竞争公益诉讼原告资格。（3）律师机构。竞争公益诉讼涉及面广、专业性强、耗时很长，反竞争行为人往往又是实力雄厚的大型企业，如果没有精干的律师团队，想要胜诉往往很难。而律师机构在这方面有得天独厚的条件，如果能赋予律师机构以公益诉讼原告资格，对于推动我国公益诉讼事业的发展，应该是大有帮助的。（4）公民个人。这里的公民个人指的是社会公众，可以是消费者，可以是同业竞争者，也可以是这两者之外的公众。公民个人应该是公益受损的最好的监督者，也是公益受损最敏锐的"感应器"，而且也是公益损害的可能受害者，赋予他们启动竞争公益诉讼的原告资格当然无可厚非。以上四类启动主体中，优先次序按排列顺序而定，即应当优先考虑由检察机关启动竞争公益诉讼，社会团体和公益组织次之，律师机构再次之，公民个人最后考虑。

（二）诉讼前置程序：竞争公益诉讼一旦启动，必将需要高额的投入，耗费大量的司法资源，而我国目前的现状是司法资源极为匮乏，所以非到必不得已，最好不要轻易启动竞争公益诉讼。我们认为，应当采取行政处理前置的做法，即一旦发现有反竞争行为损害公共利益的情况，必须先向相关的行政机关进行投诉，请求处理，只有当行政机关置之不理时，或者处理得不妥的情况下方可启动公益诉讼程序。还可以考虑在条件成熟时，在行政处理与诉讼之间设置仲裁程序，即当损害公益的事实发生时，先行政处理，行政不处理或者处理不妥再申请仲裁，对仲裁不服，再启动竞争公益诉讼[⑦]。

（三）司法积极主义：鉴于我国目前竞争公益诉讼研究和实践的不足，如果在竞争公益诉讼中采用英美法系法官在诉讼中处于消极状态的做法是不妥的，最好的办法是借鉴印度的"司法能动主义"[⑧]做法，赋予司法部门在竞争公益诉讼中采用积极做法的权利，即司法部门可利用职权在竞争公益诉讼中进行积极的干预，保障竞争公益诉讼的顺利进行，使得社会公益损害得到及时预防和有效的救济。比如原告滥用诉权的问题、多个原告提起诉讼时对原告进行筛选的问题以及对原告的诉讼行为进行监督等问题，都需要法院采取积极措施进行处理。

（四）被告责任形态。在竞争公益诉讼中，如果被告败诉，以"损害赔偿"或"惩罚性赔偿"方式来承担责任是很不经济的。波斯纳先生对此有过详细的分析，"假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断,数以百万计的消费者因此而受到利益损害,累计成本可能是巨大的,而每个消费者所受的损失可能只有几分钱,如果将所有这些权利请求聚合成一个集团诉讼,集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的。从经济学的角度看,最为重要的是要使违法者承担违法成本--这就达到了诉讼的分配宗旨--而不是要求他向其受害者支付损害赔偿,因为集团成员取得赔偿的实际成本可能是极高的,而且在某些案件中可能超过诉讼所产生的威慑收益,不足以吸引任何受害人承担任何取得法律救济的成本。"[8]（P278）因此，在被告责任形态这点上，应当借鉴德国和美国的做法，采用责令被告退出非法所得或适用禁止令、宣告式判决等形式。

（五）原告激约制度：在竞争公益诉讼中，一个方面的问题是为了鼓励原告积极提起诉讼，对原告以经济上的奖励是十分必要的。国外在这一方面有一些成功的制度，如美国《克莱顿法》第15条第3款之规定，"依据本条提出的任何诉讼中，若原告实质上占有优势，法院将奖励原告诉讼费用，包括合理的律师费"。还有如其《反欺骗政府法》的规定 ,败诉的被告将被处以一定数额的罚金 ,原告有权从被告的罚金中提取 15 %～30 %的金额作为奖励。另一方面就是对原告的约束制度。在竞争公益诉讼中，不排除被告对原告以利诱之，使原告与其达成和解的可能，也不排除被告不惜血本，"杀鸡骇猴"，迫使原告撤诉的可能。因此，我们应当设计相应的约束规则，限制原告的自由处分权。

（六）其它问题：在管辖问题上，我们觉得应该坚持"原告就被告"原则，综合考虑级别管辖及地域管辖来确定最终管辖的法院。关于管辖法院的级别，应该将该类案件认定为本辖区内"有重大影响的案件"，而适用《民事诉讼法》第19条第2款，由中院管辖竞争公益诉讼案件。在举证责任问题上，我们建议采用 "举证责任倒置"原则，对于因反竞争行为损害公益的事实，由原告负责举证。公益损害与反竞争行为之间有无因果关系则由被告举证。在案件受理费问题上，有不少的学者认为为了防止滥诉情况出现，应该由原告交纳案件受理费。我们认为这样做是不妥的，问题有两个：一是因为案件受理费不容易确定；二是如果能够确定，案件受理费将会十分巨大，这么高额的案件受理费势必导致社会公众不敢提起公益诉讼，以致公益损害无法得到有效救济。比较合适的做法是参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的129条的规定，在结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。

[①] 参见刘桂清，公益诉讼的两难境地--理性的选择与制度的障碍[J]，学术论坛，2004，(1)

[②] "已有清晰而确凿的证据表明，消费者已经付出了数十亿美元的超额代价。"见方兴东主译《微软罪状--美国法院政府诉微软一案事实认定》，中国友谊出版公司，2000年，第293页。

[③] 语出《诗经·小雅·鹤鸣》，原文为"鹤鸣于九皋，声闻于野。鱼潜在渊，或在于渚。乐彼之园，爰有树檀，
其下维择。它山之石，可以为错。鹤鸣于九皋， 声闻于天。鱼在于渚，或潜于渊。 乐彼之园， 爰有树檀， 其下维彀。 它山之石， 可以攻玉。"

[④] 参照F．Cosentino, L’art，2601c．c．e la tuteIa deiconsumatori al vaglio dalla Corte constituzionale,in Foro italtano，1988，I，2158．

[⑤] 参见方兴东主译《微软罪状--美国法院政府诉微软一案事实认定》，中国友谊出版公司，2000年。

[⑥] 典型案例如河南方城县人民检察院于2003年初以方城县工商局和另一个体户为共同被告进行起诉，请求确认他们之间的房地产买卖合同无效。"据不完全统计 ,截至到2003年各地检察机关已提起了 200余起民事公益诉讼案件 ,并且大部分都取得了很好的效果。"见谭闯等《检察机关提起民事公益诉讼研究》，西南政法大学学报，2005年第1期

[⑦] 参见谷口安平著《程序的正义与诉讼(增补本)》，第343~373页，中国政法大学出版社，2002年

[⑧]参见印度最高法院首席法官P·N·伯格瓦蒂，仁堪译：《司法能动主义与公众利益诉讼》，载《法学译丛》1987年第1期，原载美国《哥伦比亚跨国法杂志》1985年第8期。

[1] [美]布坎南.自由、市场和国家[M]，北京：北京经济学院出版社，1998

[2] 顾培东.社会冲突与诉讼机制[M]，北京：法律出版社，2004

[3] 吕明瑜.竞争法[M]，北京：法律出版社，2004

[4] 王全兴,管斌.经济法研究框架初探[J].中国法学，2001，（6）

[5] Statute No.73-1193,[1973] J.O.14139（转引自《公益诉讼理念研究》P125）

[6] 颜运秋.公益诉讼理念研究[M] 北京：中国检察出版社，2002

[7] 刘桂清.公益诉讼的两难境地--理性的选择与制度的障碍[J]，学术论坛，2004，(1)

[8] [美]波斯纳.法律的经济分析[M] 西藏：西藏人民出版社，2004