谈谈侵犯商业秘密罪之罪过厘正【侵犯商业秘密罪律师】

广东长昊律师事务所

【摘要】人们对侵犯商业秘密罪的罪过形式争议颇多。从侵犯商业秘密罪的实行行为性质反向考察，其主观罪过的类型不应包括犯罪过失。从文义分析、立法溯源和整体理解等角度全面审视“应知”的规范含义，其应是犯罪故意的一种认识状态。总体观之，侵犯商业秘密罪的罪过只能是犯罪故意。

【关键词】罪过；犯罪过失；犯罪故意

商业秘密是市场经济的产物，我国1979年刑法只对构成国家秘密的工商秘密才提供刑法保护。20世纪80年代以来，窃取他人商业秘密的行为已波及全球。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，将盗窃技术成果等无形财物构成犯罪的行为按盗窃罪追究刑事责任。但仅此并不能适应打击侵犯商业秘密行为的需要，故在1997年全面修订刑法时新增了侵犯商业秘密罪。该罪的主观罪过形式在学界一向争论激烈，究其原因，一则本罪实行行为种类较多，四种不同行为类型下还有不同的手段，具体实施方式更是达数十种之多；二则间接侵犯商业秘密行为的主观罪过是现行刑法中唯一的一次“应知”规定，对其内涵如何理解，直接影响主观罪过的认定。自2010年11月起，公安部组织开展的打击侵犯知识产权和制售伪劣商品犯罪的“亮剑”行动进入了决战阶段，厘定本罪的主观罪过形式对于巩固“亮剑”成果十分重要，本文拟从客观行为性质和“应知”内涵两方面对其进行具体分析

一、该罪罪过形式的纷争图景

刑事归责中的罪过应是行为人在行为过程中能够形成，也应当形成，但没有形成规范所期待的、避免法益侵害所需要的意志控制的状态。在故意犯的场合，行为人虽然正确认识到了行为的危害性质，但没有形成反对实施该行为的决意，而是在希望或放任的意欲支配之下实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其意志上的缺陷。而在过失犯的场合，由于行为人在行为时最终没有正确认识到行为的危害性质，也就没能形成有效避免法益侵害的意志控制状态，在客观上实施了危害行为，导致了法益侵害的发生，对其归责的根据在于其认识上的缺陷。在刑法中，向来实行“以惩罚故意为原则，以惩罚过失为例外”的原则，且同等条件下，刑法对故意犯的处罚往往重于过失犯。直接故意犯还存在犯罪的停止形态和共犯形态，而过失犯则只有既遂的单独犯模式。因此，在个罪中区分故意和过失显得尤为必要，而本罪中的“应知”规定和多种实行行为更加凸显了这种罪过形式的区分意义。

所谓侵犯商业秘密罪，是指自然人或单位违反国家商业秘密保护和管理的法律法规的规定，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，依法应受刑罚惩罚的行为。关于该罪的罪过形式，学界争议相当激烈，代表性的观点主要有以下几种。

第一种观点认为，该罪的主观方面是犯罪故意。有的认为只能是直接故意，排除了行为人因间接故意、过失而泄露商业秘密的犯罪性。但犯罪故意本包括直接故意和间接故意两种具体形式，只将直接故意的侵犯商业秘密行为纳入本罪处理，有违罪过的统一性。更多的学者认为，该罪的主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。

第二种观点认为，该罪的罪过形式是复合罪过，既包括犯罪故意，也包括犯罪过失。具体而言，有的认为，刑法列举的四类侵犯商业秘密行为，除第一类只能由故意构成外，其余均可由故意或过失构成。有的则认为，认为本罪的主观方面可以由过失构成，但仅限于间接侵犯商业秘密的行为，其他侵犯商业秘密的行为主观方面则只能是故意。也有人认为，非法获取商业秘密的行为的主观方面只能是故意，滥用非法获取的商业秘密、滥用合法获取的商业秘密中披露行为的主观心理态度可以是故意或过失，使用或允许他人使用的行为只能由故意构成，以侵犯商业秘密论的行为其主观方面可以是故意或过失。还有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，也可以是过失，其中故意又包括直接故意和间接故意，过失则只能是疏忽大意的过失。更有人认为，该罪的主观方面既可以是故意，包括直接故意和间接故意，又可以是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。