今年以来，由新冠病毒肺炎疫情而引发的打击危害野生动物资源犯罪专项行动正在如火如荼地进行中。全国人大常委会专门出台《关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定》。上述决定明显有其出台的背景，也即发生在新冠病毒肺炎爆发时期。从其出台决定的宗旨来看，该决定是为了革除滥食野生动物陋习，促使公民养成科学健康文明的生活方式。

但在行为人不具有主观明知的前提下，把人工繁育的动物当做宠物饲养的行为，至多具有一定的行政违法性，远未具备刑事可罚性。然而，在办案实践中，部分司法机关存在追求打击数量、扩大打击范围的现象，以至于大量以宠物饲养为目的的人工繁殖动物交易，也被当做重点保护的野生动物交易予以刑法规制。

司法机关在准确把握司法政策、严格适用法律、依法打击破坏野生动物资源犯罪方面，应当保持客观审慎的态度。

本文以购买陆龟为例，从检索到的近期检察机关不起诉决定书出发，对非法收购珍贵、濒危野生动物犯罪提出相应的无罪辩护思路。需要说明的是，本文对不起诉决定的分类，并非以刑事诉讼法中规定的法定不起诉、相对不起诉、存疑不起诉来进行分类，而是为了便于总结辩护思路，依据案情重新进行分类。且本文认为，包括相对不起诉在内的所有的不起诉决定，均是广义的无罪。

01

认罪认罚之辩

在非法收购珍贵、濒危野生动物案中，较多案件在审查起诉阶段以认罪认罚后不起诉结案。此类不起诉实际上是刑事诉讼法中规定的相对不起诉。由于此类不起诉决定较多，本文在此不一一列举。

笔者检索发现，杭州地区自疫情以来，有过一次对非法收购珍贵、濒危野生动物罪的公开宣判（此处仅指涉及购买陆龟的案件）的典型案例，其余大多均作不起诉处理。其中作出最多的也即此类相对不诉。相对不诉的理由主要包括初犯、主观恶性较小（一般均是作为宠物饲养）、没有造成严重危害后果（至案发时涉案动物均保持存活完好）、自首（电话通知到案）、认罪认罚等。从部分不起诉决定书还可看出，部分行为人归案后，还从事相关公益活动对自己的行为进行弥补，例如向野生动物救助保护中心进行捐助等。

笔者认为，以陆龟为例，若认为其属于我国重点保护的二级野生动物，则购买的数量在6只以下，法定刑属于五年以下有期徒刑、拘役。实践中，购买2只及以下，且作为宠物饲养的，均有相对不起诉的可能性，故辩护人应当重点开展认罪认罚之辩。

02

适用刑法总则13条但书条款之辩

承上所述，相对不诉仅是广义的无罪，严格来说，司法机关仍然认为其所作所为属于犯罪行为。而如果能根据刑法总则第13条的但书条款，为当事人争取到情节显著轻微、不认为是犯罪的不起诉，则是完全无罪。

仍然以购买饲养宠物陆龟为例。辩护人可以提出，将用于宠物饲养、客观上并未达到濒危程度的人工繁育陆龟的购买行为，视为情节显著轻微、危害不大的行为，不作为犯罪处理，而非一律根据刑法分则或者司法解释将其评价为犯罪行为。这种认定方式属于刑法总分则相结合，在学理与司法实践中是十分普遍的方式。例如，浙江省公检法联合出台的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（浙高法〔2019〕151号）第五条第2款规定：醉酒驾驶汽车……酒精含量在100mg／100ml以下，且无上述８种从重情节，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉；又如该会议纪要第五条第3款规定：醉酒驾驶摩托车……其中，酒精含量在180mg／100ml以下，危害不大的，可以认为是情节显著轻微，不移送审查起诉。也就是说，尽管刑法相关司法解释规定达到80mg／100ml以上就是醉酒驾驶，但不是所有的醉酒驾驶行为都一定构成犯罪。同理，即便相关司法解释理解为华盛顿公约附录二名录所列动物在人工繁殖下也属于我国的二级重点保护野生动物（以下将重点论述该认定的合理性，此处暂不论），也不是所有非法收购此类人工繁育的动物的行为都构成犯罪。

若犯罪嫌疑人仅仅购买一到两只陆龟，就此适用刑罚显然超越了罪责刑相适应的原则限度，应当结合刑法总则第13条的但书条款规定，予以综合评价，认定其属于情节显著轻微危害不大，不构成犯罪。

基于该理由而作出的不起诉决定书包括：澄检诉刑不诉〔2020〕29号、澄检诉刑不诉〔2020〕30号、澄检诉刑不诉〔2020〕31号。值得注意的是，上述不起诉决定书均系在新冠病毒肺炎疫情爆发后作出的。可见作出决定的司法机关认为，即便是在严打涉疫犯罪的大背景下，把一些现实中基于兴趣爱好而将并非濒危的人工繁育的野生动物作为宠物饲养，其本质上并无很大的社会危害性（饲养宠物也与疫情没有直接关联）。

辩护人据此进行辩护时，应当重点论述行为人的主观动机、目的，及其主体身份等，如基于宠物兴趣爱好与职业贩卖野生动物或者以食用为目的而购买野生动物之间的主观恶性存在天壤之别。

03

主观不明知之辩

非法收购珍贵、濒危野生动物罪是故意犯罪，要求行为人必须明知是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物而予以收购，但不要求认识到野生动物的级别与具体名称。反之，若其在购买时并不知道涉案的动物系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，则其仅存在过失，不触犯本罪。

根据笔者检索到的检察机关不起诉决定书，实务中，检察机关往往以证明犯罪嫌疑人主观明知的事实不清、证据不足为由，在退回补充侦查一次或者两次重报后，依照刑事诉讼法第175条第4款之规定，对购买饲养陆龟的犯罪嫌疑人作出存疑不起诉。

作出上述决定的检察文书包括：宁鼓检诉刑不诉〔2018〕189号、宁鼓检诉刑不诉〔2018〕190号、宁鼓检诉刑不诉〔2018〕191号、津西青检公诉刑不诉〔2019〕7号、芗检公刑不诉〔2019〕29号、海检公诉刑不诉〔2019〕78号、盘检刑不诉〔2020〕22号、沙检诉刑不诉〔2019〕57号、荥检一部刑不诉〔2019〕39号、凉检一部刑不诉〔2020〕45号等。

辩护人在依据该思路作辩护时，应当重点审查在案证据能否证明行为人对所购买的动物系国家重点保护动物存在主观明知。此类证据既包括犯罪嫌疑人本人的供述与辩解、上下家等同案犯的供述与辩解、其他证人证言等，还包括微信聊天记录等可以直接证明行为人是否明知的证据。另外，应当注意审查侦查机关提交的证据是否能综合推定行为人明知，例如行为人的淘宝购买记录、百度搜索记录、学历知识背景等。

其中，推定“应当知道”要结合普通人的认识水平标准来判断。

1.推定明知应当建立在一定的基础事实上。例如，推定行为人明知涉案陆龟系保护动物，应当建立在相应的基础事实上。部分行为人系女性，对乌龟等宠物天然保持兴趣，故在其概念里，饲养的乌龟只是宠物的一种；部分行为人在与宠物爱好者的交流中，经常听到或者见到其他爱好者饲养乌龟，其中亦不乏陆龟；行为人虽然可能也在网上检索过陆龟，但其搜索的是否均为如何饲养陆龟的攻略，而非陆龟是否系保护动物等（笔者检索发现，网上充斥着大量的陆龟饲养教程，极少提到陆龟可能系保护动物，不能擅自饲养，直到新冠疫情发生后，陆续有网友开始咨询此类购买饲养行为是否违法）；行为人通过抖音等社交媒体了解到陆龟，其认为网上大量传播陆龟饲养的视频，自然无法意识到饲养陆龟可能触犯刑法；相反，行为人如果意识到陆龟系像大熊猫一样的重点保护动物，其必然知道个人未经审批而购买、饲养属于违法行为，则可能无法适用此辩护思路。

2.推定明知应当容许犯罪嫌疑人对推定的“明知”进行解释或者举证反驳。合理推定只是一种高度的可能性，不是必然结果，因此应容许犯罪嫌疑人进行合理解释或提出反证进行反驳。辩护人应当注重审查行为人对涉案动物系保护动物并不明知的合理解释，且能提出相应的反证。

3.推定明知的适用范围必须严格限制。首先，如不具有一定的基础事实，绝对不允许适用推定明知。其次，据以适用推定明知的基础事实必须是客观、真实、明确的。最后，当基于一定的基础事实可以推定行为人主观上具有明知，但得出的有罪结论并非唯一或者不确定时，应当适用有利于犯罪嫌疑人的结论。就非法收购珍贵、濒危野生动物而言，即便认为可以通过一定的基础事实来推定行为人主观上具有明知，但也无法得出行为人构成犯罪的确定性结论，故应当适用有利于犯罪嫌疑人的结论，也即认定其不构成犯罪。

04

非公约约定的野生动物之辩

多数司法鉴定均只能就涉案动物系何种属进行鉴定，对其是否系野生动物无法出具相关鉴定意见。以陆龟为例，由于在案证据不能证实涉案的陆龟是野生动物，实务中，部分司法机关认为，根据华盛顿公约及相关司法解释，不能排除涉案的陆龟为人工繁殖的动物，而非真正意义上的野生动物，相关行为人不符合起诉条件，故对其作出不起诉决定。

作出上述不起诉决定的文书包括“西检一部刑不诉〔2020〕352号”、“西检一部刑不诉〔2020〕353号”、“西检一部刑不诉〔2020〕354号”不起诉决定书，且均系在新冠病毒肺炎疫情发生后作出的。

基于该思路，笔者提出以下观点。

（一）根据华盛顿公约降级保护原则，部分人工繁育的动物不在附录二保护之列

《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）（也即华盛顿公约）存在着降级保护原则，该保护原则被写进华盛顿公约的正文本身，除非作出保留条款的国家外，一切批准并加入该公约的国家均应遵守该公约原则。中国为华盛顿公约的批准加入国，且未对该降级保护原则作出保留，故也适用该降级保护原则。

华盛顿公约及其附录一和附录二所列的名录中规定：附录二名录中的野生动物及人工饲养繁殖的附录一物种，允许商业性国际贸易，但需要许可。且该公约确定了梯级保护、区别对待的规则。具体来说，公约对附录一所列的动物实行特别保护，为了商业目的而由人工饲养繁殖的，视为附录二内所列的物种进行保护；但附录二所列动物的驯养繁殖物种不具有保护的紧迫性，仅需要证明书即可贸易。

也就是说，人工繁殖的附录一动物，视为附录二中的野生动物；而人工繁殖的附录二的动物，则就不属于华盛顿公约附录二需要进行保护的野生动物物种。

此外，华盛顿公约第七条的豁免条款规定：“各项限制贸易的各项规定不适用于作为个人或家庭财产的标本，除非但这项豁免不得用于下列情况：1．附录一所列物种的标本，是物主在其常住国以外获得并正在向常住国进口；2．附录二所列物种的标本：（1）它们是物主在常住国以外的国家从野生状态中获得；……”根据这一规则，公约附录二的物种只有从野生状态中获得，才能认定为保护动物。而人工繁育种群的附录二动物并非真正意义上的野生动物。

（二）华盛顿公约与最高院司法解释形成整体，对人工繁育的野生动物的保护不能割裂开来理解

最高人民法院2000年11月27日《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）（以下称《动物案件解释》）将刑法第341条第一款规定的国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，解释为“包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。

该司法解释与华盛顿公约并不矛盾。简而言之，华盛顿公约解决了动物保护等级的问题（当然若原产于中国的野生动物已经列入国家重点保护野生动物名录的，按照我国现有保护野生动物等级标准来认定），而上述司法解释则解决了定罪量刑的法律依据问题。

针对上述司法解释，张明楷《刑法学》（2016年7月第五版）教材中认为，“人工繁殖的动物是否属于本罪对象，不可一概而论。需要根据人工繁殖的目的、难度、数量、动物的珍贵、濒危程度等进行判断。例如，人工繁殖的大熊猫，应是本罪的对象。但以食用为目的的人工大量繁殖的动物，不是本罪的对象。”该教材认为，“认定本罪（非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪）时，需要特别注意行为是否侵害或者威胁了珍贵、濒危野生动物资源，而不能形式化地认定本罪。”

就豹纹陆龟而言，因其属于华盛顿公约附录二名录内，故野生豹纹陆龟应当视为中国的国家二级重点保护动物。而人工繁育的豹纹陆龟，则根本不属于华盛顿公约附录二名录，且也不属于中国已明确的规定的国家一、二级重点保护动物名录，故当然也不属于中国的国家二级重点保护动物，那么就不属于刑法及《动物案件解释》）中所重点保护的珍贵、濒危物种。如在案证据不足以认定其属于真正意义上的野生动物的，则应当对行为人作出不起诉决定。

总结

普通老百姓对社会上广为存在的饲养陆龟、鹦鹉行为，并无意识到违法的可能性。正如国内部分司法机关办案人员不知道大部分陆龟系非洲等热带动物，需要在较高的温度下存活，而做出在侦办陆龟案件后将活体陆龟放生到中国内陆的湖泊中一样（动物专家严肃指出，将陆龟“放生”到中国的湖泊中，这并非放生，简直是杀生！），行为人不知道豹纹陆龟系国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，这样的“无知”是完全合情合理的。经历疫情大考，革除国人滥食野生动物陋习确有必要，但各地以“涉疫”为名越来越扩大打击“野味”范围，把一些人工大量繁殖的鹦鹉、陆龟等用来作为宠物饲养的动物都打成了“野生动物”，不符合立法机关的原意，且有与相关公约、刑法规定不符之嫌，也超越了普通老百姓的认知期待，笔者认为不宜作为犯罪处理。

作者｜黄洪连

靖霖刑事律师机构

实务理论研究部副主任

靖霖刑事律师机构