以物抵债协议的效力

以物抵债协议分为履行期限届满前达成的以物抵债协议及履行期限届满后达成的以物抵债协议，对其效力任何认定，司法实践中任何操作，九民纪要对此有详细的解读。

以下内容来源于：《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用

【条文第四十四条 【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

【条文主旨】

本条是关于履行期限届满后达成的以物抵债协议效力的规定。

【争议观点】

关于履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力问题，存在以下争议：

一是关于以物抵债协议的性质，即其是属于诺成合同还是实践合同？有观点认为，以物抵债协议属于传统民法所谓的代物清偿协议，其性质为实践合同，债权人未受领抵债物的，以物抵债协议不成立。另一种观点则认为，在我国现行法并未规定代物清偿制度，当事人又未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应当将以物抵债协议认定为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。本纪要采诺成合同说。

二是关于新旧债的关系，即旧债是否因以物抵债协议的成立而消灭？对此，有债务更新说与新债清偿说之别。债务更新说认为，以物抵债协议在成立新债的同时，旧债及其上的担保也随之消灭。新债清偿说则认为，以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。本纪要采新债清偿说。

关于以物抵债协议的效力

人民法院在审查以物抵债协议时，一方面要根据抵债物是否已经交付债权人，对履行期限届满后达成的以物抵债协议作进一步的区分。另一方面，要注重审查以物抵债协议是否存在当事人恶意串通逃避债务的问题，尽量避免虚假诉讼的发生。如果抵债物尚未交付债权人的，债权人有权请求债务人履行以物抵债协议，但不能直接请求确认对该抵债物享有所有权。鉴于以物抵债协议系双方事后所达成，一般不会对债务人造成不公平，故无须履行清算程序，债权人可以直接请求履行以物抵债协议。当然，如果该抵债行为存在损害第三人利益情形的，第三人可以参照《物权法》第195条第1款的规定主张撤销。

如果抵债物已交付债权人，债权人直接享有抵债物的所有权。但为防止一方当事人利用以物抵债损害对方的合法权益，当存在《合同法》第54条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债协议。当事人利用以物抵债恶意逃债的，第三人既可依据《合同法》第52条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第74条的规定行使撤销权。

关于新债与旧债的关系

如果抵债物已经交付债权人的，类似于传统民法的代物清偿，自以物抵债有效成立之日起，新旧两债均归于消灭，债权人取得抵债物的所有权。问题是，如果抵债物尚未给付债权人的，旧债是否因以物抵债协议的签订而归于消灭？对此，存在不同认识。有一种观点认为，以物抵债彻底变更了债的标的，构成债务更新，因此新债成立的同时旧债消灭。我国合同法并未规定债务更新，但基于合同法的任意法特性以及意思自治原则，并不妨碍当事人约定债务更新协议。债务更新的显著特点是，新债的成立和旧债的消灭互为因果，新债成立后旧债归于消灭，附属于旧债的担保等也一同归于消灭。而如果认为是新债清偿，则旧债仍然存在，故附属于旧债的担保仍然有效。考虑到债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。从保护债权人利益出发，除非当事人有明确的债务更新的意思表示，否则，应将以物抵债协议解释为是债务变更而非债务更新。我国台湾地区“民法典”第320条在规定新债清偿时明确规定，只要当事人没有明确的债务更新的意思表示，都应当认定属于新债清偿，体现的是同样的政策性考量。在新债清偿中，新债作为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求履行新债。债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。

关于诉讼中达成的以物抵债协议

当事人在诉讼中达成以物抵债协议，鉴于法院难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认。此时，人民法院可以建议当事人通过撤诉方式终结诉讼。当事人不申请撤诉，要求人民法院出具调解书予以确认的，人民法院不予准许，并按照当事人之间的债权债务关系继续审理。当事人撤诉后，一方不履行以物抵债协议的，参照本条第1款规定处理，即一方可以请求另一方继续履行以物抵债协议。这里的撤诉，一审程序中是撤诉，二审中则是撤回起诉，而非撤回上诉。因为如果是撤回上诉，则一审判决生效，仍然达不到通过以物抵债解决纠纷的效果。

但在人民法院应否出具调解书问题上，此前做法并不一致，人民法院以出具调解书方式对以物抵债协议予以确认的情形也不少见。在此情况下，需要解决的问题是，调解书是否属于《物权法》第28条规定的能够直接导致物权变动的法律文书？我们认为，鉴于调解书是对债权性质的以物抵债协议的确认，当事人据此仅享有请求另一方履行调解书确定的交付抵债物的权利。另一方不履行调解书确定的义务的，当事人可以申请强制执行，但不能直接请求确认对抵债物享有所有权。可见，对以物抵债协议进行确认的调解书并非《物权法》第28条规定的能够直接导致物权变动的法律文书，不能直接发生物权变动的效果。

【实务问题】

一、债权人能否基于以物抵债协议对抗金钱之债的执行

根据执行异议复议规定第28条、第29条的规定，无过错买受人、消费者购房人在一定条件下，即便没有办理过户登记手续，也可以对抗金钱之债的执行。对于符合该司法解释第28条、第29条要求的以物抵债协议项下的债权人，能否依据这两条规定对抗金钱之债的执行，存在不同认识。鉴于不少法院反映，实践中以物抵债的问题比较复杂，尤其是案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人执行、使受让人偏颇受偿的问题突出，在难以确切认定合同签订时间，且又难以认定当事人存在恶意串通的情况下，只能对以物抵债采取较为谨慎的态度，认为其债权人不能基于这两条规定对抗债权人的执行。事实上，本条之所以规定人民法院不宜出具调解书予以确认，也是基于这一道理。另一方面，之所以要对无过错的买受人、消费者购房人进行特别保护，基本的理念是，请求交付物的债权作为物权期待权，优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上仍然是金钱之债，不应优先于另一个金钱之债。因此，以物抵债不适用该司法解释第28条、第29条的规定。

二、以物抵债裁定能否直接导致物权变动

关于执行程序中人民法院能否出具以物抵债裁定对执行和解协议进行确认，当前的司法政策可以概括为原则上禁止、例外允许。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”可见，原则上不得依据和解协议作出以物抵债裁定。但在以下两种情况下，人民法院可以出具以物抵债裁定：一是双方同意的。民事诉讼法司法解释第491条规定：“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”二是无法拍卖或变卖的。民事诉讼法司法解释第492条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”

人民法院作出的以物抵债裁定，是否属于《物权法》第28条规定的直接导致物权变动的司法文件，存在不同认识。民事诉讼法司法解释第493条：“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”物权法司法解释（一）第7条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”据此，以物抵债裁定属于《物权法》第28条规定的直接导致物权变动的司法文件。问题是，从人民法院作出的以物抵债裁定因送达当事人生效到办理变更登记前，如果登记簿记载的名义权利人将房屋转卖他人，受让人如果是善意的，能否基于善意取得制度取得所有权？对此，应作肯定回答。为避免出现此种情形，最好应事先采取查封等保护性措施。

三、签订以物抵债协议的债务人破产时，如何保护债权人的利益

在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人能否基于《企业破产法》第18条的规定享有决定合同解除或者继续履行的权利？我们认为，该条适用的前提是债务人和对方当事人均未履行完合同义务，而在以物抵债协议中，债权人往往已经履行了自己的义务，并且享有了对债务人的权利，债务人为履行自己的义务，才签订以物抵债协议。由此可见，在以物抵债协议场合，不符合《企业破产法》第18条规定的条件，故管理人不得根据该条规定选择解除合同或者继续履行，尤其是不能随意解除合同。当然，如果抵债物是在建房屋，在债务人企业破产的情况下，可以事实或者法律上的履行不能为由，允许管理人解除合同。此时，管理人解除合同并不是依据该条规定，而是合同法上有关合同解除的相关规定。

管理人不能解除合同，并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人有权请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。

【条文】第四十五条 【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

【条文主旨】

本条是关于履行期限届满前的以物抵债协议性质与效力的规定。

【争议观点】

在履行期限届满前应否允许当事人签订以物抵债协议，存在不同观点。一种观点认为，基于禁止流质或流押的考虑，不应允许当事人签订此类协议；即便签订了，也应认定其无效。另一种观点认为，应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质属于让与担保。还有一种观点认为，当事人在履行期限届满前签订以物抵债，意味着放弃了期限利益，提前进行了清偿。将履行期限届满前签订的以物抵债协议认定为让与担保，拟制色彩过于浓厚，不符合当事人真实的意思表示。本纪要采第二种观点，即采让与担保说。

【理解与适用】

一、关于禁止流质或流押问题

我国《物权法》第186条、第211条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流押或流质的规定，意味着在履行期限届满前有关债务人不能履行债务时抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此，债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，否则，其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空了物权法关于禁止流质或流押的规定。但流押或流质条款无效，并不意味着整个以物抵债协议都无效。事实上，以物抵债协议仍然是有效的，其效力表现在，当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵债物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。从这一意义上说，本条实际上是将此种以物抵债作为履行原债权债务关系的担保来对待的。

这就面临一个问题，当事人在签订以物抵债协议时，可能确实没有设定担保的意思表示，将其解释为担保是否与当事人真实意思表示相违背？我们认为，如果当事人有明确的抛弃期限利益的意思，则不再适用本条规定，而应适用前一条有关履行期限届满后签订的以物抵债协议的相关规则。反之，只要当事人没有明确的抛弃期限利益的意思，则将以物抵债解释为一种担保，既能平衡双方利益，也不违背当事人的真实意思表示。

二、关于此种以物抵债协议的效力

既然将此时的以物抵债协议认定为是一种担保，则抵债物是否完成相应的公示就至关重要。根据抵债物是否完成公示的不同，可将以物抵债的效力作出如下区分：

第一，尚未完成公示，即动产尚未交付、不动产尚未完成权属变更的。鉴于以物抵债在性质和功能上与买卖合同类似，双方签订以物抵债协议，类似于签订买卖合同作为原金钱债务的担保，故此时可以参照适用民间借贷司法解释第24条的规定来处理：据此，一是所谓的买卖合同实质上是借款合同的担保，法院应当按照民间借贷关系来审理，而不应按照所谓买卖合同来审理，从而明确了审理对象；二是买卖合同既然本质上属于担保，则出借人不得请求实际履行买卖合同，只能请求变价，从而较好地平衡了双方的权利义务关系；三是作为担保的买卖合同因未经公示，不具有物权效力，所以债权人不能对价款优先受偿。总之，此时作为履行依据的仍然是原债，以物抵债协议仅是作为债权性质的担保，债权人并无优先受偿效力，较之于新债清偿，可以较好地平衡双方当事人的利益。

第二，已经完成公示，即动产已经交付债权人、不动产已经完成登记的，构成让与担保，应当参照本纪要第71条“让与担保”的相关规定处理，此处不赘。

【实务问题】

当事人事先约定的折价协议是否有效

当事人在债务履行期限届满前约定，债务人不履行债务时，债权人以约定的价格取得担保财产，此种约定是否属于流质或流押条款？我们认为，折价作为担保物权实现的方式，原则上须是债务已届履行期限时对抵押物的折价，以缔约时的价格取得抵债物，本质上就是流质或流押条款，依法应当认定无效。