民间借贷案
民事代理词
尊敬的审判长、审判员:
大沧海律师事务所接受本案上诉人（一审被告）栗某军的委托，特指派我担任栗某军的诉讼代理人。代理本案后，我查阅了案卷，向有关方面进行调查，听取了法庭调查情况，对本案有了较全面的了解。现我就案件事实，对本案提出以下代理意见，供合议庭参考。
一、上诉人（一审被告）认为上诉人（一审原告）不符合一审起诉的条件，一审法院应裁定驳回起诉。
本案中，上诉人（一审原告）仅依据一张二联单“白条”便主张与上诉人（一审被告）存在借贷关系，不符合立案条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”
当事人向法院起诉，根据《民事诉讼法》第一百一十条的规定，“起诉状应当记明下列事项：（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。”上诉人（一审被告）认为，上诉人（一审原告）起诉时被告不明确，提供的“白条”证据来源不明，且提供的二联单“白条”，不能确定白条上的借款人是上诉人（一审被告），一审法院应当驳回起诉。
二、上诉人（一审原告）提供的证据津天鼎［2019］文书鉴字第121号司法鉴定意见书，上诉人（一审被告）对该份意见书有异议，理由如下：
第一、该份司法鉴定意见书作出程序违法。
根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》上诉人（一审被告）认为司法鉴定有三个要件：１．必须发生在诉讼过程当中；《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”最高人民法院副院长刘家琛在全国法院司法鉴定工作会议上也强调，司法鉴定是应案件审理需要而启动，按照我国现行法律，如果不是司法机关因核实、审理案件需要而作出的任何鉴定，都不是司法鉴定。本案中，该司法鉴定受理日期在2019年1月4日，结论作出日期为2019年3月1日，而被上诉人（一审原告）立案之日为2019年5月7日。司法鉴定受理在立案之前，不是在诉讼期间，而且一审案卷当中也没有被上诉人（一审原告）的司法鉴定申请书及一审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定的相关书面材料。该案所涉借据“白条”司法鉴定材料不齐全，不是在诉讼期间或举证期限内，程序严重违法。
第二、该份司法鉴定意见书为无效鉴定。
根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》“五、法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：(一)有明确的业务范围；(二)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；(三)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；(四)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。”作出该份司法鉴定意见书的司法鉴定人为二人，应为三人，不符合司法鉴定业务的要求，司法鉴定意见书因不合法应为无效。
第三、该份司法鉴定意见书结论作出的依据明显不足。
该份司法鉴定意见书是依据六张“特征图片”而作出，仅凭六张“特征图片”显示“2018”“叁万”“正”“借”“李新”“文”字迹，得出 “2018.2.21、借、李新某现金叁万元正、利息1分、30000元、栗某军” 的鉴定意见，明显属于推断结论。司法鉴定人断章取义，该份鉴定意见不应被采信。因为，“2018”不能代表就是“2018.2.21、”；“叁万”不能代表“现金叁万元正、利息1分、”；“李新”不能代表“李新某”，也可能是“李新红”、“李新全”等，“文”更不能代表“栗某军”，也可能是“王文某”、“张文某”等；所以，依据六张“特征图片”而作出的司法检鉴定意见具有很大的主观臆断性，属于推测或推理，该司法鉴定意见书得出的结论应该有很多，有可能是“2018.2.21、借、李新某现金叁万元正、利息1分、30000元、栗某军”，其结论不具有唯一性和明确性。因此，该份司法鉴定意见书由于作出的结论没有科学根据，不仅论据不可靠，而且论证不充分，论据与结论之间存在矛盾，结论不明确，不应被采信。
第四、该份司法鉴定意见书得出的结论是文字系褪色形成，无论内容是否完整，并没有得出结论是上诉人（一审被告）所写的字迹，不能证明上诉人（一审被告）和被上诉人（一审原告）之间存在借贷关系。该份司法鉴定意见书与该案没有关联性，不能作为认定借贷事实的依据。
第五、该份司法鉴定意见书得出的结论是根据《文书鉴定通用规范》和《篡改（污损）文件鉴定规范》作出的，据依作出司法鉴定意见书的两份依据已经于2019年4月1日被废止。由于该份司法鉴定意见书没有进入诉讼程序而作出，而被上诉人（一审原告）是在2019年5月7日正式立案进入诉讼程序，该份司法意见书由于作出的依据已经被废止而不应被采信。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”上诉人（一审被告）认为，本案案涉司法鉴定意见书由于程序违法，其鉴定意见作出的依据明显不足，导致司法鉴定意见结论无效，不应作为认定上诉人（一审被告）与被上诉人（一审原告）借贷事实的依据。
三、上诉人（一审原告）主张上诉人（一审被告）向其借过三万元，应承担已经实际支付过该借款的举证责任，如果举证不能应当承担败诉风险。
借贷合同一般为实践合同，结合本案，根据《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。上诉人（一审原告）应当对已经支付上诉人（一审被告）借款三万元承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条 “原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”结合本案，上诉人（一审被告）已经就已经支付完毕被上诉人（一审原告）三万元借款，双方债权债务已经清偿完毕，上诉人（一审被告）举证责任已经完成。被上诉人（一审原告）如果不能证明自己已经实际提供给上诉人（一审被告）三万元借款，应当承担对其不利的败诉后果。
四、被上诉人（一审原告）有可能构成虚假诉讼，请贵院查明事实，如果被上诉人（一审原告）构成虚假诉讼，上诉人（一审被告）请求贵院依法提交相关部门追究其相应法律责任。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(一)出借人明显不具备出借能力；(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议; (十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”本案中，被上诉人（一审原告）认可上诉人（一审被告）已经还清借款，又无法说清该3万元借款如何产生，借贷事实如何形成。上诉人（一审被告）认为，被上诉人（一审原告）仅凭一张“白条”进行起诉，涉嫌虚假诉讼，请贵院查明案情，支持上诉人（一审被告）的上诉请求，对被上诉人（一审原告）虚假诉讼涉嫌违法犯罪予以追究其相应法律责任。
综上，上诉人（一审被告）认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请贵院查明事实，支持上诉人（一审被告）的上诉请求和二审补充上诉意见，作出公正的判决。
上诉人代理人：大沧海律师事务所
孟庆云律师
2019年9月18日
