侵犯商业秘密罪的认定

　　侵犯商业秘密罪的认定

　　(一)侵犯商业秘密行为的证据认定问题

　　(1)公诉机关指控被告人侵犯商业秘密的举证难。

　　这种举证难主要表现在两个方面：一方面表现为权利人的不配合。往往权利人对其拥有的商业秘密不愿提供作为证据，更不愿将技术信息送关相关部门进行鉴定，这就造成行为人侵犯商业秘密证据上存在问题。

　　(2)对行为人泄的信息是否属商业秘密的鉴定问题。

　　如果具备鉴定的条件的话，有关技术信息应当委托专业权威部门进行鉴定。因为在审查行为人泄的技术信息是否属商业秘密时，往往会涉及很复杂的技术问题，法官对这类专业技术又知之甚少，如何来认定该专业技术属商业秘密。在这种情况下，专业权威的鉴定就显得尤为重要。因为专业人员对专业技术的国内外最新情况比较了解，其通过对资料检索并进行对比分析后得出的结论，具有一定的科学性和客观性。法官是中立裁判者，据以定案的鉴定结论必须进行当庭质证并听取双方意见后，结合其他证据进行全面审查判断后决定是否采信。

　　(二)关于损失的计算问题

　　中国刑法规定“给商业秘密的权利人造成重大损失”才构成犯罪，如何认定“重大损失”、什是“重大损失”便成为区分罪与非罪的关键。“造成重大损失”是构成侵犯商业秘密罪必备要件。在刑事诉讼中，重大损失一般是指被害人由于犯罪人的犯罪行为而遭受的物质损失，就侵犯商业秘密而言，刑法对“重大损失”的含义明确界定和说明。在司法实践中，商业秘密的“重大损失”的计算大致有以下几种：

　　(1)以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑的依据。

　　商业秘密一旦被泄，权利人的损失往往是无法弥补的。在刑事审判中普遍认为这种损失应当指实际损失，而实际损失既包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。而且侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地λ的丧失、商业信誉的下降等

　　(2)以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。

　　这种损失的计算以侵权人再向他人泄为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额;使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

　　(3)以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。

　　这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意ζ着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并û有排斥合法权利人的使用。况且，大多数情况下，侵权人实施盗窃等不法行为取得商业秘密后，不久就被发现、制止，给被害人造成的损失远远小于商业秘密自身的价值。

　　相关知识：侵犯商业秘密罪与相关犯罪的区别

　　侵犯商业秘密罪与假注册商标罪、假专利罪、侵犯著作权罪有相似之处，都侵犯了知识产权，主要区别在于：首先，侵犯商业秘密罪侵犯的是商业秘密;而其他犯罪侵犯的是商标权、专利权与著作权。其次，侵犯商业秘密罪行为主要表现为以不法手段获取商业秘密，或者非法披、使用或允许他人使用商业秘密;而其他犯罪主要表现为假行为。对于以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密，然后使用该商业秘密制造产品并假他人注册商标的，原则上应以数罪论处。对于单纯非法使用他人商业秘密制造产品并假他人注册商标的，应认定为一行为触犯了数罪名，以一个重罪论处。

　　公司、企业工作人员因为职务或者业务知悉商业秘密内容后，擅自将商业秘密出卖给他人，并将非法所得据为已有或者使第三者所有的，似应根据情节与主体身份，认定为贪污罪或者职务侵占罪。

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