解除劳动合同的经济补偿金（一）

　　经济补偿金是对职工解除劳动合同前为企业付出的劳动所作的一种物质上的补偿。这里所指的破产企业职工经济补偿金是指破产企业解除劳动合同时给职工的经济补偿金，它是破产企业解除与职工劳动合同时按照职工的工作年限和一定工资标准一次性补偿予职工的费用。目前，由于我国企业结构存在着历史性问题，而统一的破产法尚未出台，致使企业破产时职工经济补偿尚无实行同等“市民待遇”。主要是根据破产企业是否纳入国家计划调整的范围内，分别确定适用经济补偿金或是职工安置费用。经济补偿金与职工安置费用的补偿数额有很大的区别，且适用条件也有严格的区别。

　　只要是企业，无论是国有还是非国有，无论破产时还是非破产时，只要用人单位主动提出与职工解除劳动合同，一般都要向职工支付经济补偿金。经济补偿金发放的情况较多，如劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》中第3条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。”

　　职工安置费用是为破产企业职工解除劳动合同后再就业提供一种经济帮助，仅限于试点城市试点范围内已纳入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》的国有工业企业破产时才发生，不仅其他企业破产时不发生，而且非破产情形国有企业解除职工劳动合同时也不会发生。目前，在司法实践中，纳入国家计划调整的国有企业破产案件只占很小的比例，而大量的都是未纳入国家计划调整的企业破产案件。笔者认为，对于破产 企业中的职工都应依法支付经济补偿金，而非职工安置费用。破产企业职工经济补偿金不同于一般经济补偿金，它具有以下几个法律特征：

　　一是补偿主体的适格性。破产企业职工经济补偿金的发放对象是破产企业的职工，即在企业宣告破产时与企业存在劳动关系的劳动者。这些劳动者既包括企业的合同制职工，也包括非合同制的正式职工。除了长期的企业职工外，还包括临时性职工。

　　另外，对于劳动者未与企业签订过劳动合同，但已构成事实劳动关系的，考虑到劳动者处于弱势地位，也应作为企业职工同等对待。同时，对于劳动合同期满后仍在企业工作，未与企业签订劳动合同的职工，或与企业签订不固定期限劳动合同的职工，以及劳动者在劳动关系发生时仅与企业签有不固定期限劳动合同的职工，也应认定劳动者与企业有事实劳动关系，劳动者应作为企业职工一样对待。

　　对此，1995年劳动部发布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第20条第二款也规定，“不得将法定解除条件约定为终止条件，以规避解除劳动合同时用人单位应承担支付劳动者经济补偿的义务。”法院在审理破产案件时，不能以劳动合同履行期限不清而否定劳动者与企业的劳动关系。

　　二是解除关系的被动性。破产企业职工要领取经济补偿金，除了必须与企业存在劳动关系外，还必须在企业被宣告破产前，未主动向企业提出解除劳动合同关系。如果职工已经提出解除劳动合同关系的，尽管企业尚未办理批准手续，但破产企业清算组可以为企业代理履行职能，同意解除企业与职工之间的劳动关系。职工就此无权要求领取经济补偿金。这一要求也是与劳动部门的规章相吻合的。1996年2月15日劳动部办公厅在《对<关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示>的复函》中作了这样的规定：“由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”因此，对职工在企业进入宣告破产程序前主动与企业解除劳动关系的，则不应向其支付经济补偿金。

　　三是计发基数的工资性。我国现行劳动法规中对职工经济补偿金的计发基数，一般规定以职工工资为计算标准，即以企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前12个月的月平均工资为准。之所以这样规定，主要是基于职工工资一定程度上反映了其在单位的工作情况，体现了劳动者的社会价值。尽管职工的生活条件不同，但该经济补偿金不是生活补助金，故应根据职工的工资额度予以确定标准。当然，为了照顾工资偏低的职工，我国劳动部门也制订了“弹性政策”。[page]

　　对于企业职工月平均工资低于企业月平均工资的，则按企业月平均工资作为计发基数。目前，企业职工工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资6个部分组成。由于破产企业大多在破产前早已停止生产经营活动，其停业时职工工资与企业正常生产时有很大的差距，因此应将企业正常生产经营作为测定时间界限，将该职工之前的12个月的工资 ，作为确定其月平均工资的基数。