农村土地承包纠纷仲裁制度研究

　　引言

　　和谐社会，从哲学意义上即讲究事物合理性，人与人、人与自然的合理性，这种合理性在一定范围内需要考虑客观现实并以制度加以调整规范。我国目前正处于改革时期，社会转型的动态发展必导致社会关系出现非稳定性，[①]《说文解字》云，“和”即“和调也”。万物万象虽不同，却可调节以致和谐，故社会有纠纷属必然，关键寻求和谐解决之路，寻求转型时期重要社会现实纠纷解决之路。2003年3月1日《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）的实施不仅提高了农民发展粮食生产的积极性，同时也促使农村土地承包纠纷日渐突显，引起学界广泛关注。土地承包纠纷具有独特的个性，其解决途径在对诉讼与非讼的选择中也更偏重于后者，近年来土地承包纠纷仲裁试点工作如火如荼，但其定位于行政的操作却值得思考，给实践工作带来极大影响。在民商事仲裁框架下构建合理的农村土地承包仲裁机制，倡导多元化纠纷解决方式，体现非讼途径的重要作用，在当事人协商和解、人民调解、行政处理之外，充分发挥仲裁程序优点，用温和的纠纷解决方式来推动和谐农村的建设，正是和谐社会的追求和体现，是构建和谐社会的必然抉择。

　　一、仲裁制度合理性分析

　　（一）农村土地承包纠纷矛盾调处难度较大

　　近年来随着改革开放的进一步深入，在土地有限的情况下，农村土地承包纠纷也日渐突出，呈显出显著特点：首先，经济的发展导致纠纷数量显著增多、结构也呈显多元化、复杂性的特点；其次，土地作为农村经济发展的原动力，利益的刺激使纠纷出现过激性、群体性趋势；再次，由于某些基层干部个人素质不足，机动处理不公平所导致干部违约、毁约情况严重。长此以往，势必影响民众丧失对政府政策的信任，丧失对法律的信任。[②]

　　《土地承包法》规定，土地承包纠纷可以选择协商、调解、仲裁、诉讼四种解决方式。协商、调解、仲裁是诉讼外纠纷解决争议机制，而诉讼则是司法救济途径。在实际工作中，土地承包纠纷，由于矛盾较尖锐，很难自由协商，主要通过调解解决，但由于居中调解方往往是村集体组织，具体落实下来则是基层干部，而多数纠纷都与基层干部有直接或间接的关系，或是纠纷当事人，或有直接利害关系，由其进行调解，群众往往不信任，不愿意，调解发挥的作用十分有限。

　　（二）司法的困惑

　　法律是利益斗争的产物，诉讼则是法律的保障。作为权利救济的最后一道屏障，法院在审理农村土地承包纠纷时，却出现了难言的尴尬。

　　诉讼作为解决争议的活动，实际是在当事人间分配程序性与实体性权利与利益的过程，其本质要求将公正作为最高价值。那么，程序的有序性和实体的有法必依就是诉讼活动所必然要严格遵循的。因此，从某种方面来说，司法程序就是一条“铁面无私的司法正义生产线”，要求法官居中裁判，严格依法进行。但这种诉讼理念在面对农村土地承包纠纷时，却倍受质疑。

　　首先，当事人将农村土地纠纷诉至法院，必须提供相应的证据以证明自己的诉讼主张，而由于我国历史传统影响，广大农户无法理解我国诉讼体制中的“当事人主义”，很难在诉讼中维护自己合法权益。譬如纠纷比例较大的互换、转包等承包流转中几乎没有流转协议，无法举证，便无法证明自己的诉讼主张，法官依法驳回起诉却很难保证审判结果实质公正，民众的不信任与不理解容易滋生一些不良情绪，不利于和谐社会的构建。

　　其次，我国的法治建设是伴随着现代化进程自上而下推进的，“送法下乡”虽然在20世纪80年代即广泛出现，但遗憾的是现今亦无法取代习惯法、民间法等原有的社会控制手段。即使法官裁判并无不公，却很有可能导致败诉的当事人不理解，不断上诉、申诉、上访，即使判决也难以执行。如此一来，法院不仅没有解决纠纷，还成了被信访的对象。纠纷解决的成本不断上升，成为整个社会稳定的隐忧。

　　广大民众对法律的亲身感受构成了一个国家真正的法治经验，我们信任的法不仅是律条式的稳定，其也需要认真倾听民众的声音，顺应社会发展，满足民众的需要，多一些对人文的关怀。农村土地承包纠纷由于其特殊性应充分贯彻和谐思维，关注实体公正，真正做到定纷止争。

　　第三，法院审理程序性较强，时间较长，数量众多的土地纠纷容易造成法院案件的积压；土地承包季节性突出，涉案当事人都希望迅速定纷止争，处于弱势地位的广大农户更是在人、财、力上均无法支持讼累。

　　（三）仲裁的优势

　　仲裁是由争议双方当事人自由约定，由其共同选定第三人作出有约束力的裁决，以解决他们之间产生的争议的一种制度安排。与诉讼相比，采用仲裁方式解决农村土地承包纠纷具有诸多优越性。首先，农村土地承包纠纷仲裁具有快捷性。而土地承包纠纷亦要求快捷的解决方式，仲裁实行一裁终局，与两审终审的诉讼相比，更能迅速解决当事人之间的纷争。其次，农村土地承包纠纷仲裁体现了经济性。仲裁程序比诉讼程序简单，其无开庭前审理的各项支出，使得仲裁直接成本低于诉讼。第三，农村土地承包纠纷仲裁彰显了专业性。仲裁的好坏取决于仲裁员（arbitration is only as good as arbitrators）的素质，根据我国《仲裁法》，仲裁员只有具有专门知识和精通业务的专家和知名人士才能担任。仲裁员不同于法院的法官，司法机关行使的是国家审判权，因同类型案件数量的有限以及职业化本身的限制，法院的法官往往无法也不可能实现专业化。面对社会分工日益精细的客观情况，法官对专业性纠纷通常聘请相关领域的专家提供意见来弥补自身不足，但当专家意见相左时，法官会重陷迷茫。对于专业性较强的农村土地承包相关事宜，法院解决自然有些力不从心，而彰显其专业性的仲裁则可以胜任。第四，农村土地承包仲裁具备灵活性。在诉讼中，法官必须依据法律对案件作出裁判，即使调解，亦有一定的规制，而仲裁员在裁决纠纷时，不拘束于法律的规定，调处纠纷更加灵活。[③]第五，农村土地承包仲裁更加人性化。仲裁员与仲裁机构之间形成彼此独立的关系，仲裁庭审裁统一、权责一致的模式，以及当事人对仲裁员、仲裁员机构的选择和制约，形成仲裁独有的运行机制。因仲裁员由当事人选定，当事人自然对其裁决更为信服，比起法院公正面孔下冷冰冰的审理以及行政对司法不经意的影响，仲裁更体现了纠纷解决机制所蕴含的对人文的关怀。因此，在应适用的法律对处理纠纷不利或是土地承包争议某个问题无法律明文规定时，仲裁的结果要比诉讼更加公正，更有说服力。[④][page]

　　二、农村土地承包仲裁制度立法现状与思考

　　（一）农村土地承包仲裁制度现状分析

　　我国法律对农村土地承包纠纷仲裁制度缺乏直接的规制。1995年施行的《仲裁法》在第七十七条列明，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。将农业承包纠纷仲裁定排除于民商事仲裁范畴。现行《土地承包法》第五十一条和五十二条中虽然对农村土地承包经营纠纷的争议解决办法作出列举，明确了“可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁”，亦没有对此有所细化，既没有对具体机构设置进行相应的规定和授权，也没对仲裁程序进行约束。探索和研究农村土地承包纠纷仲裁制度，显得十分迫切和必要。

　　《土地承包法》的施行及其对仲裁制度的肯定促使实践界加强对农村承包纠纷仲裁制度的关注。2003年底，农业部率先在江苏、吉林、河南等省开展深化农村土地承包纠纷仲裁试点实践工作，由政府相关部门成立仲裁委员会组织，在摸索中求发展；2005年11月15日，《农村土地承包纠纷仲裁试点设施建设项目组织实施办法》出台；农业部经管司副司长胡建锋曾说，“土地承包纠纷仲裁是方便快捷化解纠纷的有效渠道。”2006年，农业部草拟了土地承包纠纷仲裁法，公开向社会各界征求意见，力求有效解决农村土地承包纠纷仲裁中所出现的问题， 2007年，该法初步定稿，有望早日出台。

　　综上可看出，我国目前农村土地承包纠纷仲裁定位于行政性质，和劳动仲裁、人事仲裁一样不属于民商事仲裁范围。如此操作是否适当，行政仲裁是否适合多元性的农村土地承包纠纷，理论中存在疑问，在实践中滋生了大量问题，农村土地承包纠纷需要仲裁这种高效率、低成本、专业、灵活、人性的解决方式，行政性质贯以“仲裁”为名的纠纷解决方式能否体现仲裁的优点，是否成了“调解”的代名词，都引起学界的关注，合理理解土地承包纠纷法相关规定，完善农村土地承包仲裁机制，成为我们的当务之急。 [⑤]

　　（二）《中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法》（送审稿）立法特点分析

　　研究农村土地承包仲裁制度，我们应对2007农业部草拟的《农村土地承包纠纷仲裁法》送审稿予以关注，该法总共有六章七十四条。除了总则和附则外，包括仲裁委员会组成规定，财产与证据的保全与先与执行及普通仲裁程序、简易程序。

　　首先，从该法性质上看，土地承包纠纷仲裁不同于民事纠纷机构仲裁，具有行政性。送审稿对仲裁委员会的设置上不同于仲裁法所规定的独立于行政机关的仲裁委员会。第二章第八条规定，仲裁委员会分别由县级或者设区的市人民政府组织农业、林业等部门和有关农村工作机关组建。仲裁委员会办事机构设在负责农村土地承包管理工作的农业等行政主管部门，负责日常工作。

　　其次，对土地承包仲裁案件受理范围进行了约定。送审稿在第二条列举五种情况适用仲裁解决：经营权取得纠纷、承包及流转合同纠纷，经营权侵权及流转纠纷及兜底条款。而该法第七十一条则将通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、沟、荒丘、荒滩等农村土地发生争议的情况进行特殊处理，可以依照本法仲裁，也可根据《中华人民共和国仲裁法》向其它仲裁机构申请仲裁。

　　第三，《土地承包法》规定，当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服，可在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。送审稿采纳了此种规定，没有承认土地承包纠纷仲裁的终局裁决力，但增加了第三人的权利：仲裁裁决承担民事责任的第三人对仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。

　　第四，农村土地承包纠纷仲裁虽然与劳动、人事争议仲裁都具有行政性，但二者存在显著区别。劳动、人事仲裁定位是诉讼前置程序，当事人必须经强制仲裁后才能向法院起诉，而土地承包纠纷仲裁则是当事人可选择的程序。通过送审稿第五条可看出，因土地承包经营发生纠纷，当事人可以向农村土地承包纠纷仲裁委员会申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。如果选择诉讼，则不会发生仲裁程序，仲裁委员会不再受理；如果仲裁委员会已经受理，一方当事人再向人民法院起诉，人民法院应当驳回诉请，这一点和民商事仲裁类似。

　　第五，限定了对仲裁员的聘任：从事一定年限的农村土地承包管理工作、律师工作、农业和农村政策法律研究、基层法律服务工作或曾任法官职务等等。仲裁员资格结合土地承包纠纷特点和仲裁制度纠纷解决机制的特点，不仅从执业技能上进行了明确，同时也在任职时限上进行了约定，强调业务的熟练性。

　　第六，规定了农村土地承包纠纷仲裁裁决执行力。在送审稿出台之前，关于承包纠纷仲裁裁决执行力问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十七条之规定，除肯认人民法院有权执行生效仲裁裁决外，还对裁定不予执行的特殊情形进行了列举，第一条就明确说明了当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议人民法院不予执行。但此规定在农村土地承包纠纷仲裁中存在问题，农村土地承包纠纷考虑到种种现实原因，在选择仲裁的条件上，并未严格要求当事人间存在仲裁协议，因此实践中，多数仲裁案件的当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，直接导致法院对农村土地承包纠纷仲裁效力不认可，使生效仲裁裁决欠缺执行力。送审稿注意到此处不足，在肯定了法院对生效仲裁裁决执行力的同时，取消了不予执行原因中“没有仲裁协议”的规定，力图使立法前后统一。

　　（三）《中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法》（送审稿）引起的思考

　　首先，送审稿将农村土地承包纠纷仲裁定位于行政性质，是否合理，值得探索。

　　不可否认，实践中，各地政府都致力于提高农业行政主管部门依法解决土地承包纠纷的能力：在政府机构中开办培训班，在涉农部门的一些领导中选任仲裁员，政府加大投入力度，对其进行管理和指导，相互间参考学习，将农村土地承包纠纷仲裁作为一种行政执法手段来使用，在一定程度上具有其特殊价值。

　　但从长远处分析，仲裁作为与协商、调解、诉讼相并列作为纠纷解决方式，作为在协商、调解均无法解决纷争后，与法院审判平行的可供当事人选择的途径之一，其优势性正是体现在仲裁委员会独立于行政机构，仲裁的独立性、公正性和保密性。随着社会的发展，承包主体早已突破集体内部成员，农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织，农业科技公司，农村合伙等农村承包主体多元化主体的出现使土地承包更加现代化、国际化，固步自封，将土地承包纠纷仲裁机制定位于行政很难适应现代化、国际化需求。[page]

　　另外，95年施行的《仲裁法》在第七十七条虽然也曾明确劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。但那主要是受到历史因素的影响，在改革开放之初，社会主义计划经济体制下，农村实行的农业联产承包责任制，农户通过与具有行政职能的生产大队签订合同，其在性质上属于行政合同，解决纠纷采用具备行政性质的相关方法更为妥当。但随着我国社会主义市场经济的建立，民事法律规范的逐渐完善，村集体行政职能逐渐丧失，我国《村民委员会组织法》第2条就肯定出“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织”，村民委员会从性质上不再是一级政府机关，农村土地承包是发包方与承包方根据平等、自愿原则订立的民事合同，村民委员会行使的是一项民事权利，作为合同相对方存在。从农业部送审稿中所规定的农村土地承包纠纷受案范围也可看出，土地承包纠纷主要包括农村土地承包权发生的权属争议、侵害农村土地承包权以及农村土地承包合同、流转合同，无论是发生在发包方与承包方之间，还是发生在承包方之间以及承包地的流转双方当事人之间，其在性质上都是民事争议，体现了平等民事主体间的法律关系。

　　土地承包纠纷已明显反映出了与劳动争议的行政性质不同，再将其与劳动争议同等对待，似有不妥，《仲裁法》面临修订，改革旧的行政仲裁体制，突出仲裁机构的民间性，保障仲裁机构的独立与公正，体现仲裁的基本原则，是仲裁法修订的目标之一，而送审稿的规定与仲裁法此目标难免有冲突之处。[⑥]

　　其次，农村土地承包纠纷仲裁纠纷的受案范围规定稍欠清晰。送审稿第二条对承包中的民事纠纷进行了列举式分类，同时在七十一条又将通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、沟、荒丘、荒滩土地纠纷作特殊处理，规定当事人可选择，既可向送审稿规定的带有行政性质的承包纠纷仲裁委员会申请裁决，亦可向普通民商事仲裁庭申请，具体操作起来较难掌握，理论协调性不足。列举式的立法导向性鲜明，可操作性强，但难免有挂一漏万之失，虽有最后一条兜底条款加以辅助，却又与七十一条产生矛盾，值得思考。

　　再次，仲裁的优点就是及时，农业部将土地承包纠纷仲裁定位于行政性，否定民商事仲裁中的“一裁终局”制，即使选择仲裁，对裁决结果不服还可以提出诉讼， “一裁二审”制度使仲裁仅处于“中间环节”的弱势地位，不仅弱化了仲裁程序高效率的职能，还使纠纷穷尽所有解决手段，审理期限长，重复劳动多，无法体现仲裁的优点，在仲裁和谐功能上大打折扣。

　　另外，送审稿增加了仲裁裁决承担责任的第三人的权利，在土地承包纠纷仲裁中引入了第三人制度，此举看似有利于第三人利益，实则却是对整个仲裁制度的挑战。仲裁第三人，参考民诉法相关规定，应为对当事人之间的争议标的有独立的请求权或虽无独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，为保护自己的合法权益而参加到仲裁程序中的人。在我国民事诉讼中，第三人制度已被法律所确认，但仲裁中对第三人的态度一直比较模糊。在仲裁制度中，仲裁的性质决定仲裁庭的权力具有有限性，设立第三人制度会使仲裁的强制性增强，自治性优势减弱，仲裁成本增加，审理期限延长。因此，我国现行仲裁法以及相关的仲裁规则都是对第三人持有谨慎态度，送审稿的规定是否符合整个仲裁的价值，值得思考。

　　最后，法条略显简略，可操作性仍存在缺失。比如在对仲裁协议的规定上，送审稿采取了回避的态度，究其根源，这种回避是对仲裁行政性的一种考虑，立法者考虑到土地承包纠纷一方为农民，其法律意识可能还不健全，对协议无法理解，但值得注意的是，今天的承包纠纷主体多元化，法律意识也极大发展，只要加强宣传，提供相应的援助，协议是完全可以达成的，农村土地承包协议目前都已普及，仲裁协议也应加以关注，不能因预设的阻碍就使“仲裁”二字流于形式，成为行政调解的代名词。建构农村土地承包仲裁制度，仍应从仲裁的自愿性及契约性出发，体现其司法外纠纷解决机制的特点与优点，区别于诉讼，体现仲裁协议在仲裁中的重要性。

　　土地是人类生存的重要物质基础，农村土地法律制度更是具有复合性的价值取向，对其纠纷救济途径的构建，也应符合其多元化价值观。正确定位，合理立法，是解决目前问题的当务之急。

　　三、完善我国农村土地承包纠纷仲裁制度

　　农村土地承包仲裁既然作与协商、调解、诉讼相并列的司法外纠纷解决方式，仲裁委员会从性质上就应体现其准司法性，不应作为行政机关的附属；而又因为我国农村土地承包纠纷的特殊性和我国目前国情，可采用一定折衷之举。在此，笔者以为，结合我国现状，仲裁委员会设置的原则应确立为淡化该仲裁机构的行政性，重现仲裁机构契约性、民间性、中立性的本性，不完全排斥政府机构的支持作用。

　　具体而言，如农村土地承包仲裁机构——仲裁委员会可考虑由现行已有条件的仲裁委中单独设立相关工作部门，原则上与行政脱钩，鉴于我国社会团体法人在实际运行中的困难，实践中仲裁委可考虑和农业部进行合作，农业行政主管部门应当对农村土地承包纠纷仲裁机构的组建、运行提供支持和帮助，并可提供熟悉业务的工作人员担任仲裁员。

　　明确贯彻仲裁委员会与仲裁员分立制度，强调当事人对仲裁员的选任，既体现农村土地承包仲裁机关的民间性和中立性。

　　仲裁制度以体现意思自治为主，是否采用仲裁方式解决纠纷应取决于纠纷双方的自由意愿；即使在承包合同中没有仲裁选择条款，纠纷发生后也应达成合意。如少数纠纷当事人无法理解仲裁协议内容，仲裁委相关机构可提供相关法律援助，纠纷双方有权选定或者约定仲裁员、审理方式（书面审或者开庭审）和是否公开审理等有关程序事项。仲裁中双方当事人也可以自愿达成和解或者调解协议。

　　“一裁终局”是仲裁的基本特征，法院只能对仲裁程序进行监督，若出现程序性问题，可裁定不予执行。土地承包仲裁也应实行裁审分立，以赋予仲裁裁决执行力为宜，仅将其界定为“中间程序”，费时费力，衍生成为法院审理的负担。

　　最后，从我国农户目前收入现状而言，仲裁费用往往是个很大的负担，解决纠纷必须考虑有利于减轻农户成本的方式，尽可能为农户提供免费的仲裁服务，才能逐步使仲裁制度深入实践，得到民众的认可。[page]

　　《仲裁法》七十七条虽然将劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷仲裁排除在民商事仲裁范畴外，但其历史局限性已深刻显现，全面完整修订《仲裁法》，在合谐社会视角下协调仲裁制度，已成为当务之急，也正是合理解决农村土地承包纠纷仲裁相关问题的关键。

　　注释：

　　[①] 张卫平著：“制度的柔性与刚性”，载《纠纷解决与社会和谐》法律出版社06年版，50-51页

　　[②] 胡洪艳：“开展仲裁工作，化解土地纠纷”，载于《农村经营管理》2006年第10期

　　[③] 参见杨树光：“农村土地承包纠纷仲裁工作的探索”载于《吉林农业》2006年第6期

　　[④] 郭星华，王平：“中国农村的纠纷与解决途径——关于中国农村法律意识与法律行为的实证研究”载于《江苏社会科学》2004第2期

　　[⑤] 参见农业部草拟：“中华人民共和国农村土地承包纠纷仲裁法（送审稿）

　　[⑥]陈小君 高飞：“关于《农村土地承包纠纷仲裁条例（第四次讨论稿）》的修改意见