行政行为可诉性的法律思考

　　一个行政行为是否可诉，在一定程度上受到一国政治、经济、文化甚或历史的影响，它在一定程度上反映了一国民主法治发展状况。一般来说，民主法治越发展，越健全，司法权对行政权的审查力度就越大，这是行政诉讼发展的趋势，也是实现宪政的必由之路。

　　一、我国行政诉讼的现状

　　（一）行政诉讼法确定行政诉讼范围模式

　　一般认为，我国行政诉讼法采用概括式与列举式结合的方式规定行政诉讼范围，这种结合是“概括式+列举式+列举式”的表现形式，主要涉及行政诉讼法第2条、第11条、第12条。

　　1、概括式规定。我国行政诉讼法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。

　　2、肯定式列举。行政诉讼法第11条是对行政诉讼范围的正面肯定式列举。

　　3、排除式列举。行政诉讼法第12条是对行政诉讼范围的列举式排除。

　　谈到我国行政诉讼范围，就不能不提及最高人民法院的司法解释。1999年的《解释》规定行政诉讼范围的特点是兼顾了概括式与列举式的结合。在一定的意义上讲，《解释》在一定程度上突破了行政诉讼法关于受案范围的规定，但是一是由于它在法的位级中的地位不高，一是即便是这样的修补，也显得非常狭窄，无法完全满足社会现实的需要。从长远看，我国行政诉讼范围的完善，根本方法还是修改行政诉讼法。

　　（二）行政诉讼的现状

　　我国《行政诉讼法》自颁行10余年来，对培养公民的权利意识，促进行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益，推进我国法治建设，起到了非常重要的作用。一时间，公民法治意识高涨，行政诉讼案件大量出现，但是，由于现实的原因，原告撤诉或者败诉率相当高，严重的打击了原告的积极性。民告官，起诉难；民告官，官不理；民告官，难告赢；民告官，执行难；民告官，代价大，赢了一时，输了一辈子的现象仍有出现。行政案件“一低、四高、一难”现象（即受案数低、撤诉率高、上诉率高、改判率高和申诉率高及执行难），已使人们对行政诉讼制度的“信心”受到重创。

　　以平顶山市法院系统（包括十个基层法院）2008年11月21日至2009年11月20日受理所有类型的行政案件来讲，共结案2348件，其中，维持行政行为68件，确认合法或者有效1件，共计69件，约占总数2.9%；裁定不予受理576件，约占总数24.53%；驳回起诉559件，约占总数23.81%；驳回诉讼请求11件，约占总数0.47%；原告主动撤诉887件，约占总数37.78%；判决撤销106件，重新作出行政行为1件，行政机关履行法定职责5件，确认违法或者无效10件，共计122件，约占总数5.2%.

　　2009年11月21日至2010年5月20日，共结案161件，裁定不予受理51件，约占总数31.68%；驳回起诉3件，约占总数1.86%；驳回诉讼请求3件，约占总数1.86%；原告主动撤诉63件；占39.13%；撤销14件，约占总数8.7%.

　　由上我们可以看出，在行政案件结案中，法院裁定不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求的案件占结案总数的很大一部分，原告主动撤诉也占有相当大的比例，其深层原因，是行政机关改变了原来的行政行为还是迫于行政机关的压力，这个也是值得我们深入调查研究的。还有一种现象大量存在，相对人权利受到侵害，向人民法院提起行政诉讼，但是人民法院依法却没有权力受理，更遑论司法救济。因此，扩大行政诉讼受案范围，加强对相对人权利保护已是现实的迫切需要。

　　（三）原因

　　1、实行司法审查法定原则

　　我国行政诉讼法规定行政诉讼范围实行明确的司法审查法定原则，或称之为“不予审查的假定原则”。就是说，在法律对行政诉讼范围作出规定前，假定人民法院并不享有解决行政争议，对行政行为进行审查和监督的权力；人民法院也不得受理任何类型的行政案件，除非有明确的法律规定。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些类型的行政案件完全取决于法律的规定。

　　2、行政诉讼范围的多重限制

　　我国的行政诉讼范围较为狭窄，还因为行政诉讼法对受案范围的多重限制。第一，具体行政行为的限制。与西方国家不同，我国行政诉讼法以具体行政行为作为确定行政诉讼范围的逻辑起点。我国学界以行政相对人是否特定为标准，将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。这对行政诉讼法产生了影响。第二，人身权、财产权的限制。依照行政诉讼法第11条第1款的规定，人民法院只受理公民、法人或其他组织因行政机关和行政机关工作人员侵犯其人身权、财产权提起诉讼的行政案件。公民享有的其他权利如受教育权、劳动权、选举权等受到违法行政行为的侵犯，不能提起行政诉讼。第三，法律明确排除的限制。

　　3、确定行政诉讼范围的方式混乱

　　一般认为，我国行政诉讼法采取概括加列举的混合方式规定行政诉讼范围，既有基本范围的界定，限于具体行政行为；又有详细列举的应当受理的八类案件和四类不予受理的案件。但是，如前所述，无论概括式还是列举式各有其特殊的作用，概括式主要用于行政诉讼范围的原则性规定，列举式主要用于行政诉讼范围的排除事项。只有使用得当，才能发挥作用，达到清楚界定行政诉讼范围的目的。我国学界与立法界显然对此缺乏正确认识，认识上的模糊不清必然导致使用上的混乱。

　　二、完善我国行政诉讼体系的思考

　　如果说行政诉讼法制定时期，出于多种因素而对行政行为可诉的范围作出过多限制的话，随着二十多年政治经济文化的发展，加之行政诉讼实践的深入发展和行政诉讼理论研究的深入，行政法治和政府责任已经被国家和社会所接受，现代的中国已经完全具备了扩大行政诉讼范围的条件，这是实现宪政的内在要求。

　　（一）确定行政诉讼受案原则

　　西方国家多实行可以审查的假定原则界定行政诉讼范围，是有其深刻的思想基础和历史背景的。它们的宪政体制建立在三权分立学说的基础之上，在这些国家，“宪政是这样一种思想，正如它希望通过法来约束个人并向个人授予权利一样，它也希望通过法治来约束政府并向政府授权”。[①]我国在加入WTO的议定书等法律文件中就司法审查的范围作出了明确承诺，在作出承诺的范围内与其他成员国保持一致。虽然这种一致仅限于WTO议定书所限定的范围，但是，在WTO的框架内确实存在一种司法审查范围的“国际标准”，或者称为“最低限度标准”。世界各国的行政诉讼制度遵循着同一客观发展规律，各国的行政诉讼范围都是随行政权的不断扩张呈现逐渐扩大的趋势，行政诉讼范围的大小反映一国法治化的发展水平，代表着一国对公民权利重视和保护的程度，还反映一国的行政诉讼制度是否真正具有以司法权制约行政权、以公权救济私权的时代法治精神。无论如何，我们不能无视行政诉讼范围的“国际性标准”或“最低标准”的客观存在。我国不实行三权分立，但是，同样也主张对权力的必要监督与制约。我国确定可以审查的假定原则，相对人就行政争议向法院起诉，就属于行政诉讼的范围，当然法律另有规定的除外。 [page]

　　（二）行政行为可诉性的范围

　　行政诉讼范围的扩大已经成为行政诉讼法发展的必然趋势，只有这样，才能更好地实现行政诉讼的两个主要目的，满足社会现实的需要。扩大行政行为可诉性的范围，需要科学构建行政行为可诉性的模式。

　　从行政诉讼目的出发，采用肯定概括加否定列举的方式来界定受案范围，这也是可以审查的假定原则的具体体现，采用肯定的概括的方式对受案范围作以原则性规定，同时，将不能被起诉的行政行为用明确的否定列举排除在受案范围之外。

　　行政行为出于实际的需要而经常的变动且纷繁复杂，再加上肯定的概括与否定的列举这种相对原则的模式，使得在我国确立行政诉讼判例制度显得尤为必要。虽然我国是成文法国家，法院审理案件的依据是法律和行政法规，但是一些判例的重要引导作用仍是明显的。如在《最高人民法院公报》上刊载的案例，对全国法院的行政审判具有重要的指导意义，[②]其他的如最高人民法院行政庭编辑的《行政执法与行政审判》等等，实际上对我国法院行政审判都有着重大影响，行政审判判例制度在一定程度上存在着。事实上，由于行政行为特殊性，行政法之“母国”的法国，其实也是一个成文法国家，唯在行政法方面，确立行政判例制度，这对我们有很大的启示作用。

　　（三）几种常见行政行为可诉性分析

　　1、抽象性行政行为

　　行政行为被划分为具体行政行为与抽象行政行为，对我国行政诉讼实践产生了巨大的影响。我国行政诉讼法规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼。依据这一规定，抽象行政行为被排除在可诉行政行为之外。这种划分虽然把抽象行政行为与具体行政行为在一定程度上区分开来，但是，在很多情况下，按照现有区分抽象行政行为与具体行政行为的标准，很难把二者清晰的分开，一个行政行为，有时很难判断是具体的还是抽象的。如果说，这种区分在行政诉讼理论研究上还有一定意义的话，把它引入立法实践领域，作为一个行政行为是否可诉的裁判之一，只会限制行政相对人获得救济的权利，减少对行政权的监督制约。

　　抽象行政行为是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。依据我国行政诉讼法，行政法规和行政规章是法院行使司法审查权的依据，因此，不是本文重点研究的对象。而对于行政机关制定法规、规章之外的“其他抽象行政行为”，即行政机关制定具有普遍约束力的决定、命令等其他规范性文件。[③]是可以进行司法审查的。第一，从国外的立法和司法实践来看，在行政诉讼制度比较完善的一些西方国家，通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外，而对于抽象行政行为，从“有权利就有救济”的行政法原则出发，大多数国家将其纳入诉讼范围之中。第二，对其他抽象行政行为进行司法审查有利于权力的监督与制约，进而使相对人获得更为宽泛的救济。第三，依我国行政复议法规定[④]，复议机关可以对有关抽象行政行为进行审查。行政复议法的这种规定，为司法审查有关抽象行政行为提供了有益的借鉴。

　　2、内部行政行为

　　内部行政行为不可诉的理论渊源来自德国19世纪末期产生的特别权力关系理论[⑤]，但是，随着社会民主政治的发展，这种理论也逐渐被摒弃，把所有的行政行为纳入司法审查的范围，为公民提供广泛的救济成为趋势。我国现行行政诉讼法第十二条规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不属于法院受理行政诉讼的范围，其实质就是受到了“特别权力关系理论”的影响。其实，对于行政行为来说，本无什么内部行政行为与外部行政行为之分，即便是有，也是相对的，并且是行政行为的一种。因为行政行为的主体、行政职权乃至行政行为的法律意义和普通的行政行为没有什么区别，更多的是属于行政自由裁量权范围，司法权不便于过多的干涉，也体现出司法权对行政权的尊重，比如行政机关对公务员内部的警告、记过等处分，法院是不会受理的。但是，对于开除公职这种行政处分行为，可以说从根本上改变了当事人的地位，影响到当事人的财产、人身等各方面的权益，已经超出行政自由裁量权范围。同样的，在学校对老师、对学生的管理过程中，也只有发生从根本上威胁到教师、学生的基本权利时才能提起行政诉讼。我国的司法实践在这方面也有一系列的突破，主要表现在学生诉学校案件方面，如著名的“刘燕文诉北京大学案”、“田永诉北京科技大学案”，这些案件的受理和判决，对曾经被认为的内部行政行为不能被诉诸法院的观点、有着相当大的冲击作用，可以断言的是，在不远的将来，公务员与行政机关之间的法律纠纷很可能会纳入到司法审查范围。而在立法方面，我国宪法规定“国家尊重和保护人权”，更是对内部行政行为纳入行政诉讼的范围提供了宪法支持，且这也符合现代司法和行政的现实，对提高行政机关依法行政的水平有着积极意义。

　　3、行政合同行为

　　行政机关的行政合同行为，并不是法律意义上的概念，现在还没有纳入行政诉讼的轨道，这在事实上导致了大量的行政机关和相对人签订的事实上的行政合同得不到很好的救济。行政合同，指行政主体为了行使行政职能， 实现某一行政管理目的， 与公民、法人或者其它组织通过协商的方式， 在意思表示一致的基础上所达成的协议。虽然，在表象上看来是双方合意，但事实上，行政合同的行政主体方拥有很大的特权使之与一般的合同区分开来。从行政合同签订的主体看，一方肯定是行政主体，双方的意思表示一致有很大程度上受限于行政主体意思；履行行政合同也具有具体行政行为的特征，行政主体在合同的履行过程中，有很大的特权，“行政合同的履行是行政主体行使国家管理权的一种具体行政行为。”[⑥]而履行合同的最终目的是实现行政目的的需要。在行政合同履行的过程中，由于行政主体拥有较多的特权，可能会侵害到合同相对方的权益或者滥用行政优益权，有权利就有救济，因此，为相对人提供最终的司法救济就是必要的。从法律上讲，行政合同作为行政主体的行政行为，确切地说是一个具体行政行为，行政诉讼法没有明确其为不可诉行政行为，相反，《行政诉讼法》第十一条第一款第八项：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”，我们可以认为其是可诉的行政行为。 [page]

　　行政诉讼受案范围日益扩大，把更多的行政行为纳入到司法审查这一正义最后屏障的范围，是民主法治发展的必然要求，也是保障人权的需要和重要体现。随着经济文化社会的不断发展，公民法治意识不断地提高，相信会有更多的行政行为纳入司法审查范围。

　　[①] [美]斯蒂·M·格里芬：《美国宪政：从理论到政治生活》，《法学译丛》1992年第3期。

　　[②] 以《最高人民法院公报》刊登田永诉北京科技大学案实际上确定了高校作为行政诉讼被告的地位，拓宽了行政诉讼的范围，对后来的行政诉讼影响深远。

　　[③] 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第159页。

　　[④]行政复议法第七条规定公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定； （二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定； （三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

　　[⑤]指国家与公民之间的一种紧密关系，其中主要是教育关系、监狱管理关系和其他设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的公民一律被纳入行政领域，不使用法律保留和基本权利，行政机关适用内部规则进行自我调整。

　　[⑥]毕可志：《论对行政合同纠纷的司法救济》，《法学》，2004年，第4期，第28页。

　　作者单位：河南省平顶山市中级人民法院