建立我国的亲权制度

　　关键词: 亲权制度/现状/问题/建议

　　内容提要: 我国现有的亲权制度的内容规定过于概括抽象,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,尚不足以涵盖亲权制度的全部内容,已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的要求。建立我国的亲权制度,应在名称上采纳亲权的概念,在体例上明确区分亲权与监护,充实亲权制度的内容,明确规范父母离婚后的亲权的归属及行使。

　　一、亲权制度概述

　　亲权源于罗马法和日尔曼法,在罗马法称为家父权(Patria potestas),有支配权利之意义,在日耳曼法称为Mundium(Munt,Mund),有保护权利之意义。 [1](P656)现代亲权制度就是在罗马法和日尔曼法的父权制度的基础上经历了两千多年的历史变迁发展而成的,是大陆法系国家所普遍采用的用来规范父母子女之间权利义务关系的一项重要制度,指的是基于父母子女的身份关系而产生的专属的、为保护未成年子女利益的权利和义务。

　　根据上述定义,我们可以总结出亲权的如下几个法律特征:

　　1、亲权是父母基于其身份所享有的法定的权利,也就是说父母子女间的亲子关系是亲权发生的前提。2、亲权是一种基本身份权。3、亲权虽名为权利,实际上也是义务,是权利义务的综合体。4、亲权是专属于父母的权利,是父母对于未成年子女所行使的权利。5、亲权制度的设立以保护教养未成年子女为目的。6、亲权是支配权。这种支配并非专制的人身支配,而是以教育、保护未成年子女为目的,对未成年子女的人身和财产进行的支配。7、亲权具有可分离性。亲权并不是一个单一的权利,而是由多个子权利所组成的一个权利的集合,因此父母在行使亲权的时候,可以根据具体的情况进行适度的调整。

　　二、我国亲权法律关系①的立法现状及其存在的问题

　　我国现行法上并无亲权的概念,但法律上父母对未成年子女有抚养教育或管教保护的规定实际上却为亲权的内容。这些内容散见于《婚姻法》《民法通则》《未成年人保护法》《收养法》的法律条文中以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》和《民通意见》等若干个司法解释中,这些关于父母与未成年子女间权利义务的规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。从这个意义上可以说,我国已初步建立了实质意义的亲权制度。毋庸置疑,上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用,并且这些规定所体现的两性平等、保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到坚持。但是,我们也不难发现,这些规定过于概括抽象,权利义务要求极不明确,欠缺可操作性,同时,区区数个条文,尚不足以涵盖亲权制度的全部内容,已远远不能适应调整日益复杂的亲子关系的要求。概括来说,我国亲权法律关系的立法特征及存在的问题主要在以下几个方面:

　　(一)采用大监护概念给我国的法律理论和司法实践带来的混乱

　　根据大陆法系的民法理论,亲权和监护在一定程度上有相似之处,都包括对行为能力欠缺的人的人身和财产进行保护和管理的内容,但二者也存在着诸多不同:

　　1、性质不同。亲权是建立在血缘关系之上的,带有浓厚感情色彩的亲子关系,因而亲权是父母特有的对未成年子女进行保护、教养的权利和义务的统一体。而监护即为法律对监护人规定的一种职责,更多的是义务而无实质性的权利的性质。

　　2、立法原则不同。亲权立法采取放任主义,立法上对亲权人的限制较少;而监护立法采取限制主义,立法对监护人的活动进行了严格的限制。

　　3、发生的基础不同。亲权是因父母子女关系而自然发生,是父母的天然的权利,无需经过特别的批准;而监护权则必须经过一定严格的法律程序才可发生。

　　4、主体范围不同。亲权是父母保护教育未成年子女的权利和义务,其权利义务主体即为亲权人,权利相对人为未成年子女。而在监护关系中,监护人既可以是被监护人的近亲属,也可以是亲属之外的人,甚至可以是单位或者社会组织。而监护权的相对人,即被监护人也不仅仅包括未成年人,而是指所有没有完全民事行为能力的人。

　　5、权利内容不同。亲权和监护权设置的目的虽然都是对行为能力欠缺的权利相对人进行保护。但是亲权人对未成年子女的权利义务不仅仅包括经济上的供养,人身上和财产上的保护,更重要的是对未成年子女的精神上的培养与教育。而监护权则只强调对其的保护,而不具有教养的内容。

　　由此我们可以看出,亲权和监护是有区别的。尽管二者在权利主体,权利内容上都有一些相重合的内容,但是这种重合是交错进行的,并不存在谁包含谁的问题。监护和亲权是两种不同的制度,自成体系,如果非要将两者糅合成一个制度来进行规范,势必会损害立法的科学性,妨碍这两种制度各自依其内在要求的发展完善和各自功能的实现。最终造成的结果只能是,大监护概念徒有虚名,立法和司法实践各行其道。正如张俊浩先生所说,在中国人的生活中,双亲的地位是不同于其他亲属的,也就是说,在习惯法的层面上是有亲权存在的。对此,《民法通则》是无法否认的,仅凭一纸文件是无法改变的。 [2](P161)

　　(二)关于父母对未成年人权利义务的规定过于笼统,不易操作

　　我国现行法律中关于父母对未成年人权利义务的规定十分简单,存在着严重的内容缺失。首先,在权利义务的主体上,我国《婚姻法》只概括地规定了父母对子女有管教保护的权利义务。尽管随后又用三个条文说明了婚生子女与非婚生子女地位平等,养父母子女关系及形成抚养关系的继父母子女关系适用关于父母子女关系的规定,但仍然不能适应亲子关系的复杂性。在不同的亲子关系下,其保护教养权的归属也需有符合其性质特殊规则。其次,在权利义务的内容上,虽然《婚姻法》《未成年人保护法》《民法通则》及《民通意见》中加起来总共用了十几个条文的篇幅,但是规定的都十分简略,而且相当多的内容还是重复的。再次,在权利义务的变动上,现行法律中仅在《未成年人保护法》第12条以及《民法通则》第18条中做了一个概括的规定,而且只包括当父母不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益时,人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销其监护人的资格,另行确定监护人,即父母因剥夺而丧失权利这一种变动形式。对于父母因丧失行为能力等法律上的原因或者因患病、长期外出等事实上的原因而无法行使对未成年子女的权利时,权利应该如何变动;以及父母对于未成年子女的权利因被剥夺或者其他事实上或者法律上的原因而丧失之后,能否在条件成就的情况下基于法定的理由予以恢复; 还有父母对未成年子女的权利将在何种情况下完全灭失并不再恢复等等问题,在我国现行的法律中都找不到相应的答案。并且对于剥夺亲权的法定理由,现行法律也没有具体的规定。[page]