广告法论文

　　《广告法》施行十多年来，对于规范广告市场，建立良好的广告经营秩序，维护消费者的合法权益，促进广告业健康发展，发挥了重要作用。但是，囿于当时的历史条件，《广告法》也有明显缺陷，已不适应新的情况，因此，需要与时俱进，进行修改。

　　一、《广告法》调整范围狭窄，无法适应广告业的快速发展需要

　　《广告法》第2条规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”可见，广告法的调整范围只是商业广告。商业广告的特点是，广告主是商品生产者或服务提供者，以营利为目的，为介绍自己所推销的商品或所提供的服务而作的的广告。不以营利为目的广告，称为非商业性广告。

　　非商业性广告包括公共服务性广告、社会公益广告、节日广告、社团活动广告、教育广告、招生广告、征婚广告、悬赏广告、个人启事广告等等。这些作商业广告虽然不以营利为目的，但也有一定的营利性，即使不具营利性，作为广告也有真实、合法与否的问题，也有是否需要审查的间题，也需要法律加以规范。例如，医疗服务广告中关于义务就诊、免费医疗咨询等公益性广告有相当大一部分带有企业属名和明显与宣传产品品牌相联系的公益广告，含有突出的商业性，对市场颇具影响力。

　　然而，《广告法》只规范商业广告，致使非商业广告这一领域的广告活动无法可依。调查发现，非商业广告中大量存在内容虚假，利用广告骗取钱财，骗取他人技术成果，甚至玩弄女性等问题没有相应的法律条文对此加以规范，不能不说是《广告法》中的缺陷。在个国家的广告法中，如果只规范部分广告，而对另外一部分广告不加规范，这在立法上也不完整。所以，考虑到《广告法》的完整性、协调性和统一性，以及广告法的立法目的，应当在修改时予以规定。

　　二、立法宗旨不明确，从业主体权利难保障。

　　广告法到底属于行政法的范畴，还是经济法的领域，还是民商法的势力范围?无论在法律实务界和司法实践中，还是广告行业、新闻传播界里都有比较大的争议。我们认为，广告法应当属于经济行政法，其定位是国家干预与市场主体行业自治并重。由于在制定该法时，立法定位不清，沿袭的是计划经济时代的思维定式，突出强调国家管理的职能作用，对该行业的发展前景没有进行科学预测，缺乏国家对广告行业发展的基本方针的表述，缺少国家对该行业的政策支持描述。[page]

　　目前，广告市场呈现主体多元化、行业专业化的局面。出现了多种广告中介机构，如广告咨询、广告交易、市场调查、技术服务等。这些机构参与了广告市场活动，对广告市场秩序有直接影响力。但是在《广告法》及其他相关行政法规中都没有明确其广告市场的主体地位，缺乏对广告活动主体基本权利和义务的规定，广告主体的基本权利没有得到应有的体现。

　　对其违法行为的规定也比较粗疏，重管理、轻服务;重义务，轻权利;重事前审查监督，轻事后跟踪调查督促;重罚款等处罚，轻建议等行政指导。

　　三、网络广告的规定缺失，管理难度很大。

　　关于网络广告，它是一种特殊的广告，就其发布的内容来看，可能属于商业广告，也可能属于公益广告。在网络世界里，广告无处不在。一方面是因为其广告收入已经成为各个网站的主要来源，另一方面，是因为发布网络广告比较容易。在传统广告的管理中，从事广告业务有一定的市场准入条件，要通过广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务，这使得对广告的监管有法可依。但在网络的虚拟环境中，则缺少这一准入制度：几乎任何拥有网络使用权的企业、其他经济组织或个人都可以从事广告业务，这客观上使得网络广告的管理非常困难。[2]在网络广告中，问题最多的是虚假广告、欺诈广告、垃圾广告、侵犯隐私权、肖像权的广告、强制广告等问题，必须加强规范和管理。但是，我国《广告法》却对此没有相应制度来规范约束。现行的只有信息产业部的部门规章。其法律位阶较低，执行力度有待加强。

　　四、比较性广告的合法地位没有确定，与我国入世的承诺相违背。

　　我国最早涉及比较广告法律调整的是1987年10月26日由国务院发布的《广告管理条例》。1993年7月15日国家工商行政管理局发布的《广告审查标准(试行)》在第四章专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定。这是我国惟一较详细涉及比较广告的规定。从立法角度看，存在的缺陷主要有：

　　1、法律地位不高。作为规范广告活动基本法的《广告法》未对其定义、适用范围、合法性标准等进行系统阐明。前文提到的广告审查标准尽管着墨较多，规定相对详细，但法律位阶低。

　　2、法条过于简单，有关规定较为原则、抽象，缺乏针对性和操作性。[page]

　　3、合法与违法划分不科学，《审查标准》排斥了一切直接比较广告，削弱了比较广告的价值性，不利于充分展开竞争。

　　4、现有规范中，主要是禁止性的规范，正面的、积极的、引导的规范很少。

　　目前，商业竞争日趋激烈，比较性广告越来越多，经常引发广告大战。对于比较性广告，很多国家和国际组织是认可的，例如美国、英国、加拿大等国的立法都明确予以肯定，《国际商会广告行为准则》也对此予以进行了规范，但对如何进行比较有严格和明确的规定，比如，必须指明比较品牌，必须是同类同级的对比，即“面对面，点对点”的比较，是在相关的或者相似的特点、性能、质量、成分之间的比较，[3]对比资料是可以检测的，必须负法律责任等。这样做，有利于正当的竞争，可以促进产品优胜劣汰，可以使市场信息更加完全，便于消费者进行选择。我国入世几年来，已经积累了一定的经验，应早作明确规定，使我国广告业与国际接轨。

　　五、医疗广告泛滥成灾，而广告法却视而不见。

　　医疗广告是医疗机构为推荐自己的医疗服务所作出的广告。象药品、医疗器械、化妆品、食品等广告一样，医疗广告直接关系到人民的生命健康，因此是一种特殊的广告。然而，对于医疗广告，《广告法》却只字未提。

　　在《广告法》公布后，国家工商局会同卫生部共同颁发了《药品广告审查办法》和《药品广告审查标准》，会同农业部共同颁发了《农药广告审查办法》和《农业广告审查标准》，除此之外，对医疗器械、兽药等广告的审查均作了特殊规定。但由于在《广告法》中没有涉及医疗广告的问题，也就没有关于医疗广告审查办法和审查标准的新的规章产生。有关的规定，仅见于《广告法》发布实施前，国家工商局1993年7月15日发布的《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》之附件四—《广告审查标准》(试行)第11章“医疗广告”。在这一文件中虽规定了医疗广告的市查标准，但未指定审查主管机关，也末规定特殊市查程序，审查标准也过于笼统，在规范的程度及力度上与药品、农药、兽药、医疗器械广告有很大差距，因而出现了许多严重间题。

　　另外，医疗应否作广告，这本身就是一个有争议的问题。许多人认为，医疗不宜作广告，因为任何医疗广告都带有诱导性。医疗是种行为效果因人而易，没有一个固定模式。一种医疗行为可以治愈一个病人但可能对另一个病人无效。医疗的宣传主要应通过病人及亲属在民间自发地传播，或根据医疗行政主管部门定期向社会公布各医疗机构的诊疗科目，使广大患者了解到求医的途径和办法。在国外立法中也有禁止是相应规定。[page]

　　在《广告法》中既没有明令禁止发布医疗广告，也没有对具体加以规范，造成医疗广告这一领域法律上的空白。北京新兴医院的生育广告问题，在全国引起很大的反响，但是由于无法可依，也不能够及时得到解决。[4]

　　六、基本术语没有界定，处罚难度大

　　《广告法》对许多基本概念没有界定，在执行中无法操作。这主要表现在：“真实性”、“虚假”等专业词语的使用上。目前没有人为“真实”下一个严谨的、法律意义上的定义。我们只是将不真实的广告称作“虚假广告”。根据《广告法》第4条的规定，我们可以近似地认为“欺骗”，和“误导”，是“虚假”的两种具体表现。这两种行为从字面上理解都带有一种主观故意的含义。那么，事实虚假而非“故意”的广告属于虚假广告吗?例如，美容院和化妆美容产品都在广告当中吹嘘自己的神奇作用，“今年20，明年18”就是例子。因此，在“虚假”的违法构成要件中是否应有“主观故意”这一情节便成了一个悬念。我们是不是可以运用民法的基本理论来解决这样的问题呢?再如， “意大利聚脂漆家具”广告，它可以理解成“意大利生产的聚脂漆家具”，也可以理解成“用意大利聚脂漆刷的家俱”，这是典型的让人产生“误导”的广告词，是不是虚假广告?

　　如果仅从认知结果来看，“夸大”也应是一种虚假广告，因为它同“误导”一样，都造成了人们形成错误认识的客观结果。在此，我们必须把夸大与艺术区别开来，所谓广告艺术，是指为商品销售目的而进行的表现艺术。是一种有明确目的，在很多限制条件下的创造性的实用艺术形式。其表现形式包括绘画与摄影、音乐与表演、语言与文学、雕塑与建筑等等。[5]

　　再如“社会主义精神文明”的理解，有一则随处可见的丰乳产品户外广告在某市被查禁了，内容是：“做女人挺好”，因为画面上的女人曲身昂首过分突出了那个“挺”字，因而被视为“违反社会主义精神文明的要求”。广告公司莫名其妙，因为这一广告在各大城市都有。当地的执法部门也没能做出具体解释，最后干脆说因有“群众反映”。当然，“群众反映”不能代替法律作为立案依据，但是从法律条文当中也的确找不到更具体的规定。[page]

　　为更好地贯彻执行广告法第三条：广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求”的规定，国家工商局广告司于1996年7月发布了“关于组织学习《广告要符合精神文明要求》一文的通知”。要求各地认真学习、贯彻国家工商局局长王众孚同志在人民日报发表的题为《广告要符合精神文明要求》的文章。该文对理解、执行广告法第三条规定，有着重要的指导意义。

　　其要点是，广告符合社会主义精神文明建设的基本要求是，广告的内容应当健康有益，积极向上，体现中华民族优秀传统文化与时代精神的有机结合，做到有理想、有道德、有文化、守纪律。具体内容如下：

　　(1)有利于引导消费者健康消费，积极生活，倡导符合我国人民共同理想的价值观和生活方式;

　　(2)有利于弘扬中华民族精神和民族文化，增强民族自信心和民族自豪感;

　　(3)有利于普及和推广科学知识，破除封建迷信，反对伪科学;

　　(4)有利于促进国家教育、文化、体育等社会事业的健康发展;

　　(5)有利于全国各族人民的团结和睦。[6]

　　我们觉得，这样的理解肯定是正确的，但是，总不能以领导在官方报纸上的讲话作为案件处罚的依据吧!

　　七、不正当竞争突出，损害着行业整体利益。

　　比如，广告发布者通过成立广告公司，实行一班人马，两块牌子，利用其垄断地位，进行垄断经营;执行价格不公平，进行黑箱操作;发布不实媒介资料，欺骗客户;布有偿新闻，以信息代广告，混淆新闻与广告的界限。广告经营者用给回扣、介绍费、劳务费等手段疏通客户和媒介;用压低代理费标准，不要代理费等手段争夺客户。广告主通过招标、比稿等形式，无偿占有他人的智力劳动成果等。这些做法显然不符合WT O的公平竞争原则，其结果必然造成广告资源的不合理配置，也使广告效果大打折扣。对于不正当竞争，现行《广告法》虽有原则规定，但无处罚条款，执法人员无法查处。

　　另外，广告法还存在管理上的难题。例如，广告监管主体的多元，例如在高速公路边的发布广告，就涉及两个以上县级以上行政管理机构，一是高速公路经过的当地政府，二是广告管理的职能机关——工商行政管理部门，三是高速公路管理局。这种多头管理的体制，常常造成执法主体的混乱和倾轧。成都——重庆高速公路的重庆辖区曾经发生一起广告拆除案件，一广告公司经过当地工商局的批准，在高速公路边花数百万设立了广告牌，高速公路管理局认为未经他们批准是无效的，以影响了交通为由要求拆除，当地县政府作出维持工商局的行政复议，高速公路管理局不服，出现三方僵持不让的局面，这一问题至今也难以解决。[page]