绕不过去的违宪审查

　　2003年3月20日，武汉公民孙志刚在广州被收容致死，事件被披露之后，舆论的愤慨很快从丧失人性的凶手那里转到了收容遣送制度。——报纸的报道使这个事件“发生”了;如果孙志刚之死没有被公开出来，它就构不成一个事件，就无法被讨论，无法被记忆，因此也就无法成为历史。4月25日《南方都市报》顶住压力首先报道了孙志刚案，其他媒体纷纷转载并进行追踪采访，互联网各大论坛展开了大规模的讨论。没有这些媒介，一个普通公民的受难就不可能成为中国法制的一个标志性事件，因为它甚至无法成为一个事件。

　　5月14日，许志永、俞江和我向全国人大常委会递交建议书，要求对国务院1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行审查，人们关注的焦点又转向了“违宪审查制度”。——很多文章把这一事件的时间写成“5月16日”，虽然正式的递交是在5月14日下午，但是5月16日的《中国青年报》对此最先作了报道，因此这个事件“发生”的时间似乎成了5月16日。同样，我们有意地选择了媒体介入、而且媒体最终把它报道出来，使这个事件“发生”了。可以看到，在现代社会，人们知道并认为一件事发生了、而且认为它构成一个事件，它才可能是一个“事件”：而这件事是否确实发生，甚至不是必要的条件。

　　6月20日，国务院发布第381号令，《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》自今年8月1日起施行，1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》将同时废止。人们纷纷赞扬政府顺应民意，从善如流。

　　废除了罪恶深重的收容遣送制度，代之以救助管理办法，在保护人权、限制警察权等方面是个不小的进步，尽管很多人为此付出了金钱、自由乃至生命的代价。需要注意的问题包括：新的救助制度如何细化以具有操作性;如何追究有关人员非法收容的责任;现在还被关押的人员应该立即释放;如何防止新的救助站重蹈原来收容站的覆辙，异化成攫取私利的工具;以及旧的收容遣送制度具有的控制流动人口、管理社会治安的功能是否会寻求其他出路，从而继续威胁一些弱势群体的人身自由，等等。

　　但是更大的问题在于，人们关注、讨论和期待的违宪审查机制被回避了，人大常委会的审查程序也似乎不了了之了，所谓的中国违宪审查“第一悬案”(《南方周末》5月22日)也似乎永远成了悬案。

　　在我看来，并不是人大常委会错失了“启动违宪审查制度的良机”，毋宁说，绕过违宪审查，是全国人大常委会和国务院的一种共谋，一种复杂而微妙的权力技术，一种制度运作的惯常方式，是目前权力结构下最可能的一种选择。[page]

　　对于普通百姓来说，违宪审查还是相当陌生的概念，尽管它在5月、6月的报刊上频频出场。人们关注更多的是孙志刚案的公正处理以及收容遣送制度的改革。而该案凶手被判重刑、一些官僚被处分之后，国务院进而废止收容遣送制度，可谓大快人心。正义似乎实现了，而且是以人们能看得见的方式实现了。人们在告慰孙志刚在天之灵时，人们在为新的救助办法欢呼时，达到了“事件圆满结束”的效果。

　　尽管宪法、立法法赋予了全国人大常委会审查国务院法规是否和宪法、法律相抵触的权力，但它从来没有使用过;原因当然不是国务院法规全都合宪合法。这次建议全国人大常委会审查《收容遣送办法》，也是想通过行使审查权，让立法机关和行政机关有一些制衡色彩。人们期望由全国人大常委会按照法律程序审查国务院的这项法规，宣布其违宪并予以撤消，但如果这样，不但国务院“没有面子”，全国人大常委会自己也会“不好意思”。本来么，都是人民的干部，都代表人民的利益，有事好商量，有话好好说，何必伤和气。

　　递交违宪审查建议书给人大常委会出了两道难题(《21世纪经济报道》5月29日，鲁宁文。和“上书”一词相比，“出题”显然更准确一些。)——一道是，收容遣送办法有没有违宪?另一道是，是否要对它进行审查，怎样进行审查，是否要给予回复?这是一份国务院无法袖手旁观的考卷。要求审查以至废除收容遣送办法、通过此次审查建立一个先例并促成建立一个违宪审查的经常性机制，这是建议书的“一箭双雕”。有关部门当然是洞若观火。回招一样简单而高明：釜底抽薪。国务院先行废止收容遣送办法，让审查的东西不复存在。一只雕算你打着了一半，另一只你想找都找不着。

　　交上来的答卷似乎就是这样：一只雕让你打着了一半，是指，收容遣送办法被废除了，等于承认它有问题。从新的救助管理办法来看，没有了强制人身自由的规定，等于建议书上提到的立法法的“限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律”这一条款起了作用，否则，新的救助管理办法仍然是违反宪法、立法法的。但是“《收容遣送办法》有没有违宪”这个更要紧的问题，被回避了：既然它已经被废除了，谁还追问它是否违宪呢?

　　而另一只雕跑掉了。有人认为，“如果收容遣送办法被国务院废止，公民上书全国人大常委会要求对其进行违宪审查的法律程序就将自然终止。”(全国人大内务司法委员会委员应松年，《中国青年报》6月19日)违宪审查程序涉及到更多的利益和体制问题，涉及到更深的意识形态问题，似乎启动不得。从收视率极高的《焦点访谈》6月23日制作的专题节目来看，也可以发现某种话语的禁忌。节目叙述了旧的收容遣送办法转变成新的救助办法的过程，在整个叙事当中，故意绕过了两次递交建议书的事件，并小心翼翼地回避了“违宪审查”一词。当然，人大内部、官方的媒介内部也有人想要推动违宪审查，这次也是一个不错的时机;但是制度的运作逻辑似乎更强大，要想有所突破，必须有足够的权力资源、观念资源，以及更多的政治智慧。[page]

　　就像孙志刚案的审判把很多记者和群众拒之门外一样，违宪审查程序怎样被回避，也没有用人们能够看得见的方式。也许孙志刚案的终审和收容制度的寿终正寝为孙志刚事件画上了句号;而另一个事件、另一个话题——违宪审查——却远没有结束。公民给人大、给国务院出难题，这既不是开始也不是最后一次;这次或许是故意跑题了，可总跑题也不是个办法。学者们还在讨论违宪审查机构的设置，违宪审查制度的完善(这一次引发的宪法讨论实际上反映出学界、尤其是法学界的理论储备还不够充分);百姓们还在寻找那些“不合宪的法”，并准备向它们一个个发起挑战;关于修宪的民间讨论也如火如荼，公民意识、宪法意识开始逐渐走向人们的心中。

　　对于孙志刚案件，茅于轼先生说，这是一个没有局外人的案件。同样，对违宪审查而言，是一道当下中国绕不过去的题目。对它作出怎样的回答，需要我们每一个公民的参与。它来到我们面前就像一个我们“不得不接听的电话”，“我们如何作出回应以及我们相互不同的回应，映照出当前的境况和我们的创造力。”(杜赞奇语)只有在开放的、理性的讨论基础之上，才会形成基本的社会共识，并由此推进制度的良性变迁。达成“重叠共识”必须有一个交流的平台，一个讨论的渠道，一个宽松的言论环境。虽然我们离“理想的沟通情境”还有很远的距离，但是一种言论制度不是天上掉下来的，也不是永远静止的，它既是我们言论/行动的前提，又是我们言论/行动的结果。只有我们不断地参与讨论，才可能拓展言论的空间;只有我们不断地理性交流，才有可能改变我们的言论体制。从对孙志刚案件、对建议书事件的报道来看，媒体的参与不但使事件“发生”了，而且也使事件的演变呈现了不同的面貌、具有了新的意义。媒介与权力有着极其繁复的关联，但是无论媒介还是权力，都不是铁板一块，都是由一个个的有思想、有信仰的个体在行动和运作。把《南方都市报》等同于广东省委宣传部、把《中国青年报》当作共青团中央的喉舌，就把复杂的问题简单化、把动态的历史静态化了。中国违宪审查制度的建立，需要公民更多的商谈和行动，需要知识分子更多的思考和探索，需要政治实践者更多的智慧与艺术。也许与自由民主的信念相比，自由民主的技术是更重要的。如果我们不再仰赖于天赐的贤主，如果我们不再相信自由可以一劳永逸，如果我们不再认同革命的血腥和暴力，如果我们不想等到积累的怨恨毁灭秩序的同时也毁灭自由，——那么，这是我们这一代的责任：在体制的缝隙中寻找自由交流和制度创新的可能性。需要的不仅仅是勇气。[page]

　　2003年7月6日于昌