公安行政行为与刑事侦查行为的主要区别

　　本案争议的问题有以下三个：

　　一、被告桂林市公安局的行为是具体行政行为，还是刑事侦查行为?

　　公安机关既是有行政管理职能的行政机关，又是负责刑事案件侦查、拘留、预审的刑事侦查机关，在实施这两种性质不同的职能时，其刑事侦查行为和具体行政行为往往交织在一起。由于刑事侦查行为不属于行政诉讼的受案范围，因此，在审理这类案件时，区分这两种行为至关重要。

　　笔者认为公安行政行为与刑事侦查行为的主要区别在于：第一，行使的职权不同。公安行政行为行使行政管理权，刑事侦查行为行使的是司法权。第二，实施的依据不同。公安行政行为依据的是国家行政管理法律、法规;而刑事侦查行为实施的依据是刑法、刑诉法以及国家有关刑事方面的法规和司法解释。第三，处理程序不同。公安行政行为的实施依据《中华人民共和国行政处罚法》和有关具体行政法律、法规规定的程序进行处理，刑事侦查必须严格依照刑事诉讼法规定的形式和程序要件作出。桂林市公安局虽然开始是以刑事案件进行侦查，但其后对桂全公司作出没收非法所得128万元人民币、罚款30万元的行政处理决定，行使的是行政管理职权，适用的法律依据均属行政管理方面的法律规范，符合具体行政行为的特征。因此，桂林市公安局的行为是行政行为，而不是刑事侦查行为。

　　二、被告桂林市公安局对违法经营股票、期货的行为是否有处罚权?

　　笔者认为，行政机关要取得处罚主体资格，必须同时具备三个条件：一是必须具有外部行政管理职能;二是必须依法得到法律、法规明确授予的行政处罚权;三是法律、法规授权的行政处罚权应与其外部职能相一致。而是否具有法定的处罚权是行政机关成为处罚主体的重要条件之一。

　　我国行政处罚法第十五条也规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。具体来讲，就是行政机关及行政机关委托的组织和法律、法规授权的组织必须根据法律、法规规定的行政处罚职权作出行政处罚决定，凡法律、法规没有授权其作出该项行政处罚决定，或超出法律、法规授予的行政处罚权限作出的行政处罚决定，均属超越职权违法实施行政处罚的行为。

　　我国现行的行政管理法律、法规和规章均未明确授权公安机关对非法经营股票、期货行为可以行使行政处罚权，桂林市公安局对桂全公司作出行政处罚超越了职权，其执法主体资格不合法，一审法院判决撤销桂林市公安局的处罚决定是正确的。对于桂全公司的违法行为，国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第十八条，第十九条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第六条，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第一、二、三、四条等规定已明确，对非法经营股票、期货的行为由外汇管理部门、证券监督管理部门、工商行政管理部门依据各自的职权进行处罚，行为构成犯罪，应追究刑事责任的，由以上有关部门移送公安机关侦查。被告桂林市公安局应根据桂全公司违法行为的性质将没收的130万元和暂扣的29万元移交有关部门处理。

　　三、原告要求赔偿违法所得的利息损失11万元是否属国家赔偿法规定的赔偿范围?

　　我国国家赔偿法规定国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，公民、法人和其他组织有权申请赔偿。原告桂全公司经营股票、期货没有经过国家证券部门批准及工商行政管理机关注册登记，其擅自经营股票、期货的行为违法，由于其经营不具有合法性，其经营收入的利息损失11万元不能视为原告的合法权益;且我国国家赔偿法也规定，只就违法行使职权造成的直接损失进行赔偿，原告请求赔偿的利息损失11万元不属直接损失，因此，二审法院驳回原告的赔偿请求是正确的。

　　案情

　　原告：桂林市桂全信息咨询有限责任公司

　　法定代表人：何丹宁，经理。

　　被告：广西壮族自治区桂林市公安局

　　法定代表人：李幸，局长。

　　桂林市桂全信息咨询有限责任公司(以下简称桂全公司)于1996年12月26日，经桂林市工商行政管理局注册登记，并取得企业法人营业执照，执照经营范围为：经济信息咨询服务、零售日用百货、罐头食品、饮料、白糖。1997年3月3日，桂全公司正式营业，在桂林市进行国内A股和美国SP期货指数交易。1997年4月10日桂全公司书面向桂林市证券领导小组报告申请增加期货咨询经营项目;1997年5月10日，桂林市证券管理领导小组办公室下文，不同意桂全公司增加期货信息咨询经营项目。

　　1997年6月12日，被上诉人桂林市公安局接到群众举报，认为桂全公司有欺诈客户、扰乱正常金融秩序的嫌疑，即立案侦查。1997年7月29 日桂林市公安局经济侦察支队以桂全公司诈骗为由，暂扣桂全公司29万元，另又以非法金融组织获取了非法所得为由，没收了桂全公司的130万元。

　　1998年2月22日，被上诉人桂林市公安局依据国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第十八条、第十九条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第六条，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第一、二、三、四条之规定对桂全公司作出没收非法所得128万元人民币、罚款30万元，对桂全公司的直接责任人何丹宁罚款2万元的行政处罚决定，并在决定中告知被处罚人接此决定后，可在三日内提出听证。桂全公司接到该《处理决定》后，委托北海市海城经贸律师事务所律师陈果于1998年5月7日向桂林市中级人民法院提起行政诉讼。被处罚人何丹宁没有向法院提起行政诉讼。

　　原告诉称：被告桂林市公安局对原告作出没收非法所得128万元，罚款30万元的处理决定主体资格不合法，适用法律、法规错误，且被告在作出处理决定之前，未告知原告有听证权，却在处理决定中告知原告有听证权，程序违法，请求撤销被告作出的处理决定，归还罚没款及利息。[page]

　　被告辩称：原告在无经营证券交易许可证、无证券交易席位的情况下，采取以自己的盘房，实施以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖和 T+0、融资、融券操作方式，进行国内A股和美国SP期货指数交易，原告的行为为欺诈行为，我局已于1997年6月12日立刑事案件进行侦查。对原告违法所得128万元人民币予以没收是我局办理刑事案件过程中的刑事侦察行为，不是行政行为，不属于行政诉讼范围，本机关执法主体资格合法。至于原告称我局侵害其听证权，因为我局没有对原告作出责令停产停业、罚款等处罚，不需告知其听证。

　　桂林市中级人民法院经审理认为，桂全公司未经国家证券管理部门批准，工商行政管理机关注册登记，擅自经营股票、期货的行为违法，应根据其违法行为的性质由有关部门处理。被告桂林市公安局对桂全公司作出行政处理决定，行政执法主体不合法，适用法律、法规错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第二目、第四目的规定，该院于1998年11月30日作出(1998)桂市行初字第1号行政判决：

　　撤销桂林市公安局1998年2月22日作出的《关于对桂林市桂全信息咨询有限责任公司的处理决定》。

　　案件受理费20306元，由被告桂林市公安局负担。

　　一审宣判后，桂全公司不服判决，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉称：一审判决虽然撤销了桂林市公安局处理决定，但对上诉人原起诉的第二项要求返还非法罚没款159万元及赔偿利息损失11万元的诉讼请求没有处理。请求二审法院在维持一审判决的基础上，进一步判令被上诉人退还上诉人罚没款 159万元，并赔偿上诉人利息损失11万元。

　　被上诉人桂林市公安局答辩称：1.桂全公司及其直接责任人的行为已涉嫌犯罪，被上诉人对其非法所得128万元予以没收是刑事侦查行为，不是行政行为，不属行政诉讼受案范围;2.作出30万元罚款的决定并没有执行，上诉人要求退还没收的159万元及赔偿利息损失11万元无事实和法律依据，请求法院中止诉讼;3.桂全公司的公章没有经过公安局依法登记合法取得，且一审委托书委托人的签名不是法定代表人何丹宁本人的签名，所盖的单位公章为非法取得的公章，委托无效。请求二审驳回上诉。

　　广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商行政管理局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》〔证监发字(1994)165号〕第一条规定“凡未经中国证券会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪机构及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为”，上诉人桂全公司19889995?4号企业法人营业执照上登记的经营范围及桂林市证券管理领导小组办公室不同意桂全公司增加期货咨询经营项目的市证券办字(1997)01号批复已证实上诉人经营股票、期货没有经过国家证券部门批准及工商行政管理机关注册登记，其擅自经营股票、期货的行为违法。

　　被上诉人桂林市公安局以上诉人桂全公司行为违法，对上诉人作出没收非法所得128万元人民币，罚款30万元的行政处罚决定适用的法律依据均属行政管理方面的法律规范，没有适用刑事法律规范，且公安机关在刑事侦查阶段没收违法所得无法律依据。被上诉人桂林市公安局的行为符合具体行政行为的特征，是行政处罚行为，而不是刑事侦查行为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和第十一条的规定，该行为属人民法院行政诉讼的受案范围。

　　国务院证券委员会《关于禁止证券欺诈行为暂行办法》第十八条、第十九条，国家外汇管理局《关于处理非法从事外汇期货交易机构的意见》的通知第六条，中国证监会、国家外汇管理局、国家工商局、公安部《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第1、2、3、4条等规定已明确，对非法经营股票、期货的行为由外汇管理部门、证券监督管理部门、工商行政管理部门依据各自的职权进行处罚，行为构成犯罪，应追究刑事责任的，由以上有关部门移送公安机关侦查。但以上规定均未明确授权公安机关对非法经营股票、期货行为可以行使行政处罚权，被上诉人桂林市公安局对桂全公司作出行政处罚，违反了行政处罚法第十五条的规定，超越了职权，原审判决撤销被上诉人的处罚决定是正确的。被上诉人答辩中提出其对桂全公司非法所得128万元予以没收属刑事侦查行为，不是行政行为，行政执法主体合法和要求中止诉讼的理由不成立，本院不予支持。

　　被上诉人对桂全公司作出30万元罚款之前，未告知其听证权利，而是在决定作出的同时才告知，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，程序违法。

　　关于一审桂全公司委托代理人代理资格问题。被上诉人答辩称桂全公司的公章没有经过公安局依法登记合法取得，一审委托书委托人的签名不是法定代表人何丹宁本人的签名，所盖的单位公章为非法取得的公章，委托无效。本院认为，桂全公司是经工商登记依法成立的，且该公司没有被工商管理部门注销，公司仍存在，委托书上有桂全公司的盖章，桂全公司委托代理人的代理资格应予确认。

　　对上诉人的违法行为，被上诉人桂林市公安局应根据桂全公司违法行为的性质将没收的130万元和暂扣的29万元(合计159万元人民币)移交有关部门处理，上诉人请求退还159万元的理由不成立。上诉人要求赔偿违法所得的利息损失11万元不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定的赔偿范围。上诉人的上述请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

　　依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项的规定，于1999年11月12日作出(1999)桂行终字第3号行政判决：

　　驳回上诉，维持原判。