案俩被告行为应如何定性？

案情：原告彭某于1999年3月份办理了一张中国建设银行龙卡，并将该龙卡及记有密码的纸条一同装入一信封放在家中床垫下，一直未使用。2001年4月原告离婚。2002年6月彭某搬出原居住的房屋，将所办龙卡遗忘未带走。2002年11月1日上午被告占某（系彭某前夫的姐姐）代其弟付清了抚养儿子的抚养费8000元，随即与其夫吴某入住原原告居住的房屋，发现了彭某的龙卡。自2002年11月4日起至同年11月15日止，占、吴俩用彭某龙卡陆续在浙江省杭州市、衢州市的多台自动取款机上取款33次，取款金额达34500元，造成原告经济损失34771元（其中跨行服务费271元）。彭某向法院提起民事诉讼，要求被告占某、吴某返还不当得利34711元。

分歧意见：对本案两被告行为的定性出现了三种不同的意见。

一种意见认为：两被告没有合法根据取得原告的存款，侵犯了彭某的财产所有权，构成了不当得利。两被告应当将取得的不当利益返还原告。

另一种意见认为：两被告未经授权，秘密用原告龙卡取款，并占为己有的行为，属盗窃信用卡并使用的行为，应依刑法第二百六十四条的规定定罪处罚，即依照刑法关于盗窃罪的规定定罪处罚。

还有一种意见认为：两被告明知龙卡是彭某的，自己不是合法的持卡人，而多次取款据为己有，且数额达3万之余，属冒用他人信用卡骗取钱款的行为，已构成信用卡诈骗罪。

评析：笔者同意第三种意见，理由有：

信用卡是银行或者信用卡公司发给用户用于购买商品、取得服务或者提取现金的信用凭证。信用卡的使用是以持卡人本人在银行信用卡帐户上的资金作为支付保证的，若任何人都可任意使用他人的信用卡，就会使持卡人本人的资金置于很大的风险之中，随时都有可能受到损失而得不到任何保护，同时也会给发卡银行带来风险。因此信用卡必须由持卡人本人使用是各国普遍遵循的一项原则。我国各信用卡发卡银行都明确规定，信用卡均限于合法的持卡人本人使用，不得转借或转让。本案占某、吴某用彭某遗忘而留下的龙卡取款的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。第一，占某、吴某有犯罪的故意，即利用信用卡进行诈骗活动，以骗取财物的目的。因为信用卡自身并无价值，只有通过使用才能体现效益。从取得到使用有个过程，而正是这个过程，占某、吴某犯罪的故意充分体现。在这个时间过程中，占、吴没有归还的意思，而是故意多次取款，并据为己有。这不同于一般过失或者其他原因错误使用信用卡的违法行为。第二，占某、吴某客观上实施了利用信用卡进行诈骗活动的行为。刑法第一百九十六条第一款列举了四种信用卡诈骗行为，其中有“冒用他人信用卡的”，即指非持卡人擅自以持卡人的名义使用持卡人的信用卡，骗取财物的行为。本案彭某的信用卡虽说不是占、吴窃取或骗取的，但占、吴在取得信用卡后明知自己不是合法持卡人，未经持卡人彭某同意或授权，多次利用信用卡提取了现金。第三，本案数额已达巨大，符合金融诈骗罪定罪量刑的数额标准。1996年最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干规定问题的解释》的规定，金融诈骗数额在5000元以上的，属于数额较大，诈骗数额在30000元以上的，属于数额巨大。根据主客观相一致原则，本案占某、吴某主观上有骗取钱款、据为己有的故意，客观上实施了冒用他人信用卡的行为，且数额巨大，所以其俩的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成。

本案的定性较容易与第一种意见的不当得利和第二种意见的盗窃罪相混淆。不当得利是指没有法律、合同等合法根据获得利益而使他人利益受到损害的事实情况。不当得利者在获得利益之前，主观上没有非法占有他人财物的故意，即便是恶意占有，也只是在取得不当利益之时，明知没有合法根据而接受，具有被动性。不当得利事实的出现，往往是对方或者第三者的过错造成的，而不是由于不当得利者的违法行为造成的。本案彭某由于自身原因将信用卡遗忘，虽说有过错，但信用卡与现金等财物不同，信用卡的价值需通过使用才能体现，而占、吴俩故意地、主动地持卡提现，主观目的明显，诈骗行为客观存在，所以占某、吴某的行为与民法上的恶意占有还是有质的区别的。另外，本案占某、吴某获取他人信用卡是因彭某遗忘而无意间取得，并没有秘密窃取，不属盗窃信用卡而使用的行为，所以也不能以盗窃罪定罪处罚。

作者：黄 芳