这笔定金是否应当返还？
租赁人王某与出租人某建材有限公司签订出租协议，约定如下条款：1、建材公司将某镇松金公路旁的1万平方米的房屋、大棚出租给王某；2、面对松金公路边的三个门洞包括在出租范围；3、协议签订日王某交付定金40万元人民币，协议生效；4、租赁日期视建材公司清场情况而定。协议签订后，王某并没有按约给付40万定金。同年11月9日，王某给付6万元定金，并书面保证尚缺34万元定金于同月21日给付。之后，王某认为三个门洞不属于建材公司所有，要求建材公司出具证明，证明其有出租权，但直到12月2日，建材公司法定代表人以三个门洞所有人某拆车厂的名义，向王某写下了三个门洞租赁时间与协议同时执行的便条，但双方均未在便条上签名。王某也未在11月21日给付另外34万元定金。第二年4月1日，王某以三个门洞不属于建材公司所有、建材公司的出租行为具有欺诈为由，向法院提起诉讼，要求返还已交付的6万元定金。诉讼中，拆车厂出具证明，证明自1995年起，其就同意建材公司有权使用并出租三个门洞。如何认定案件事实，办案人员有不同意见。
第一种意见认为，1、建材公司对三个门洞一直享有使用权和出租权，租赁协议应合法有效，王某所谓建材公司签约时有欺诈行为的观点不成立。2、由于王某未支付足额定金，导致协议不生效，所以接受定金的建材公司可以不退还定金。
第二种意见认为，双方当事人所签订的租赁协议书明确约定签约时王某预付定金40万元作为协议生效的条件，由于王某没有足额支付定金，且主合同未履行，故双方协议不生效。而合同未履行的责任在王某，故王某无权要求返还定金。
第三种意见认为，无论从适用合同法角度还是从适用担保法律角度，王某都有权请求返还6万元定金。
笔者同意第三种意见。
对于本案，争论的焦点有两个，一是建材公司是否有欺诈行为；二是王某是否有权主张返还6万元定金。笔者认为：
1、建材公司不存在欺诈行为。
采用欺诈手段订立合同，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示而订立的合同。对于本案诉争的三个门洞出租权，在诉讼中，经三个门洞的所有人拆车厂的证明，建材公司确实有权使用并出租，故王某认为建材公司签约时具有欺诈行为的理由并不能成立。
2、王某有权要求建材公司就三个门洞提供出租权利瑕疵担保。
在本案中，由于王某运输建材的集装箱只有通过诉争的三个门洞才能出入，因而对于本租赁合同来说，建材公司是否有权出租三个门洞，对实现王某的合同目的至关重要。在本案王某交付另外34万元定金之前，当王某了解到建材公司对三个门洞没有所有权时，建材公司必须证明其有出租权。所以在王某的要求下，建材公司应及时有效地证明其有出租权。
3、在建材公司没有及时有效出具证明的情况下，王某对其是否交付34万元定金就有了选择权。一是其自愿承担第三人主张租赁物权利之风险，交付定金，使租赁合同生效；二是其不愿意承担风险，不交付定金，从而使租赁合同不生效。
所以致使王某不交付定金的原因，是由于建材公司没有尽其法定义务，故致使租赁合同不生效的过错在于建材公司，而非王某。
4、王某有权要求返还6万元定金。
根据上述分析意见，王某对租赁合同的不生效无过错。建材公司对6万元定金的占有显属不当得利，王某有权要求返还。上述前二种意见认为由于导致协议不生效的过错在于王某，故王某无权要求返还定金的观点显然有错。
