《合伙企业法》第106-109条释义

　　第一百零六条 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付的，先承担民事赔偿责任。

　　【释义】　本条是对民事赔偿优先原则的规定。

　　根据本章相关条文的规定，违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的主体包括合伙企业、合伙人、合伙企业从业人员和清算人。本条所谓民事赔偿责任，是指违反本法规定或者违反合伙协议约定，对其他主体所应承担的赔偿损失的民事责任。所谓罚款，是指行为人违反法律、行政法规规定，由具有行政处罚权的行政机关对违法行为人作出的剥夺其一定数额金钱的行政处罚。所谓罚金，是指行为人违反国家刑事法律，构成犯罪，由人民法院强制犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱，对罪犯进行经济制裁的一种刑事处罚。

　　合伙企业、合伙人、合伙企业从业人员、清算人违反本法规定的行为，可能构成犯罪，按照刑法的有关规定被判处罚金、没收财产等财产刑;可能侵犯其他公民、法人或者其他组织的财产权或者人身权，按照民事法律规范，需要承担民事赔偿责任，同时按照本法和有关法律、行政法规的规定可能被处以行政罚款。因此，合伙企业、合伙人、合伙企业从业人员、清算人违反本法规定的行为可能导致民事责任(损害赔偿)、行政责任(罚款)和刑事责任(罚金)的竞合。在这种情况下，可能在执行罚款或罚金外，可支付民事赔偿的财产很少或者没有了，不利于债权人利益的保护。因此，本条采用民事赔偿优先原则，即上述责任人既被处以罚款或者罚金，又负有民事赔偿责任，其财产不足以支付时，应当先行承担民事赔偿责任。

　　需要注意的是，合伙企业、合伙人、合伙企业从业人员、清算人用以承担民事赔偿责任的财产，应当是其本人的合法财产，对虽由其占有但属于他人的财产以及非法财产，不应当用以承担民事赔偿责任。

　　第一百零七条 非企业专业服务机构依据有关法律采取合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用本法关于特殊的普通合伙企业合伙人承担责任的规定。

　　【释义】　本条是对非企业专业服务机构适用本法的规定。

　　随着我国社会主义市场经济的发展，以专业知识和专门技能为市场主体提供各种类型的有偿服务，并承担相应法律责任的专业服务机构迅速增加，其范围涉及经济、法律、文化、教育、体育、卫生等多个领域。包括会计师(审计师)事务所、财务咨询公司、税务师事务所、律师事务所，各种资产评估、价格鉴证、工程造价审计(审核、咨询)等经济类鉴证社会中介机构以及医疗、教育、科技专业服务机构等数十类。这些专业服务机构有的采取企业化运作模式，在工商部门登记，按照企业进行管理。有的则根据其业务内容担负着一定的社会职能，不在工商管理部门登记，不按企业对待。无论是否按企业模式运作、按企业进行管理，由于这些机构都具有以个人的专业知识和技能向社会提供服务的性质，本法规定的特殊的普通合伙形式是一种较为适合其开展有关服务活动的组织形式。实践中企业型专业服务机构和非企业型专业服务机构均有采用普通合伙形式的情况。本法在第二章第六节关于特殊的普通合伙企业的规定，为企业型专业服务机构采用这种形式提供了法律依据。根据实践的需要，本条规定，依据有关专门的法律规定，非企业专业服务机构采用合伙制的，其合伙人承担责任的形式可以适用第二章第六节的有关规定。第一，非企业专业服务机构采用特殊普通合伙形式应以相应的专门法律规定其可以采取合伙制为前提，有关的法律规定其不采用合伙制的，不适用本法的规定。第二，合伙人承担责任的原则是：一个或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任;合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。第三，这类服务机构应当建立执业风险基金、办理职业保险，并单独立户管理，用于偿付由执业行为形成的债务。第四，这类服务机构名称中应当标明“特殊普通合伙”字样。

　　对非企业专业服务机构的其他管理事项按照有关的法律、行政法规执行，不适用本法的其他规定。

　　在研究特殊普通合伙制度的过程中，对于专业服务机构是否为营利性的企业，争议较大。一些同志提出，有些专业服务机构如律师事务所等，虽然具有一定的社会服务职能，但从其收费及实际提供有偿服务的情况看，实质上已经成为了企业，应当统一到工商部门登记，适用本法的规定。至于对其社会责任的要求，可由有关专门的法律做出规定。对此，有些部门如司法部门提出，律师作为社会法律工作者，以维护法律的正确实施和维护当事人的合法权益为目标，在维护司法公正、尊重和保障人权、实现社会公平和正义方面担负着重要的任务。根据我国律师法的规定，律师的执业机构为非营利性组织，与合伙企业的营利性存在根本区别。律师事务所及律师还依法承担法律援助等社会责任，这些社会责任决定了律师职业的终极目标不是获取利润，决定了律师事务所的非营利性质。同时，合伙制律师事务所在具体管理制度方面与合伙企业也很不相同，因此，对合伙律师事务所，不宜像对待合伙企业一样要求其进行工商登记。从国外的情况看，中介机构适用合伙企业法的问题，也有两种不同的情况。比如，阿根廷有关法律规定，中介机构如律师事务所、会计师事务所不属于企业范畴，故不适用商事类企业立法，包括不适用合伙企业的有关规定。该国的中介机构如律师事务所等主要采用民事合伙的方式，适用合同法律关系。而加拿大等普通法系国家则对中介服务机构不作区分一律适用合伙企业法的有关规定。立法机关经研究认为，我国专业服务机构的情况较为复杂，其是否采用合伙形式，应由有关的专门法律作出规定，本法作为一部规范市场主体的法律，只提供可供市场主体选择的组织形式。因此，无论是企业型专业服务机构还是非企业型专业服务机构，原则上都可以采用这一组织形式。考虑到本法为合伙企业法，主要适用于企业，因此，本法在附则中对非企业型专业服务机构适用特殊普通合伙形式的问题作了专门规定。

　　第一百零八条 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。

　　【释义】　本条是对外国企业或个人在我国设立合伙企业的规定。

　　改革开放以来，我国分别制定了中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法。多年来，这三部法律成为我国吸引外资的重要法律依据。我国于1988年制定的中外合作经营企业法中允许外国的企业或个人与中国的企业和其他经济组织通过合同方式确立中外双方的权利、义务，开展非法人式的合作经营活动。此后国务院颁布的合作企业法实施细则又进一步明确规定，不具有法人资格的合作企业及其合作各方，其投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有或依约定共有。合作各方依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。1997年的合伙企业法并未对外国企业或个人在中国设立合伙企业作出专门的规定。在我国对外开放的具体实践中，有一些不具有法人资格的中外合作经营企业，其设立依据都是按照中外合作经营企业法及其实施细则，并且实质上是按照我国民法通则关于普通合伙的规定加以规范的。目前还没有外国投资者依据合伙企业法设立含有外资成分的合伙企业。因此，1997年的合伙企业法实际上并未适用于外国投资者在中国投资设立的合伙。

　　这次修改合伙企业法，对是否应对外国企业或个人在中国举办合伙企业作出明确规定，也经过了充分地讨论。一种意见认为，允许外国企业或个人在中国境内设立或参与设立合伙企业，实际上是在现行中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业之外创设了一种新的外商投资企业的形式。由于合伙企业的特征是普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，在中国没有商业存在的外国企业或个人因其财产主要在国外，难以追偿，因而这些合伙人承担无限连带责任往往落空，不利于保护债权人的利益。一些同志提出，是否可在经过实践总结经验后再作规定。另一种意见认为，这次修改合伙企业法，增加了法人可以作为合伙人，及专门适用于专业服务机构的特殊普通合伙企业等规定，这些规定给外资在我国举办中外合伙企业创造了较好的条件。我国在加入世贸组织时已经承诺对外国专业服务机构开放，而根据国际惯例，这些机构很多都采取国际通行的合伙企业形式。仅仅适用中外合作经营企业法，已不能适应外资在我国举办企业所需的多种组织形式的需要。明确规定外资可以在中国举办合伙企业符合我国加入世贸组织及进一步吸引外资、扩大对外开放的需要，有利于鼓励投资，发展经济。建议这次修改合伙企业法，对此加以明确。立法机关经过认真研究，在本法附则中增加了这一规定，即允许外国的企业和个人在中国举办外国与外国投资者、外国与中国投资者共同出资的合伙企业。

　　根据我国有关的外商投资企业法律的规定，长期以来，为了维护国家经济安全，根据产业政策，我国对外商在我国举办企业采取准入制度，并有一系列的管理措施。允许外国企业或个人在中国设立合伙企业，也应遵守我国现行的外商投资企业管理制度。因此，本条授权国务院对外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的具体管理办法作出规定。

　　第一百零九条 本法自2007年6月1日起施行。

　　【释义】　本条是关于本法实施日期的规定。

　　法律效力范围包括对人的效力、对具体事项或法律关系的效力、对地域的效力和对时间的效力等诸多方面，实施日期的规定属于时间效力的范畴，是法律发生效力的一个不可或缺的重要元素。本条规定的法律意义在于：第一，它规定了一个时间点，即本法自2007年6月1日起施行;第二，它设定了一个时间段，即本法自2006年8月27日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过并由国家主席颁布后，并不立即实施，而是预留了将近1年的“公布期”。

　　我国最初的合伙企业法颁布于1997年2月23日，从1997年8月1日起施行(以下简称“旧法”)，2006年8月27日经十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议通过并由国家主席颁布了修订后的合伙企业法(以下简称“新法”)。从时间点的角度来看，本条的规定解决了关于法律实施的两个关键问题：其一，2007年6月1日为新法之法律效力的起始时间;其二，2007年6月1日是新法与旧法之法律效力的分界点。按照我国立法及法律实施的惯例，法律规定的实施日期之本日(而非次日)为该法律效力的起始日期。在此日期之前，本法不发生效力。换言之，新法从2007年6月1日开始生效;相应地，旧法在该日之前应继续有效。

　　从时间段的角度来看，本法从颁布到实施预留将近1年的“公布期”具有如下法律意义：其一，履行《加人WTO议定书》关于“透明度”的承诺。透明度原则是WTO各项协定所共同体现的基本原则之一，该原则的核心内容是成员方应当提前公布其欲实施的与货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权以及外汇管制等有关法律法规及其他措施，以便其他成员及其国民能够及时了解这些法律规则的信息并有合理的时间向有关主管机关提出意见，未公布的前述法律规则不得实施。我国在《加入WTO议定书》对此也做出了明确的承诺。合伙企业是我国企业组织形式的基本形式之一，尤其适合于从事服务贸易的商事主体，故本法与服务贸易有重要关联。本法规定将近1年的公布期，表明我国政府充分履行了“人世”议定书中所做的郑重承诺。其二，给行政机关制定有关管理办法以准备时间。法律的实施不能单纯依靠立法，还有赖于相关行政机关建立起有效的法律运行——执法体制。合伙企业的执法主要涉及企业的登记管理及对其有关虚假行为的监管。1997年我国颁布合伙企业法后，国务院制定了合伙企业登记管理办法，随着新合伙企业法的颁布实施，合伙企业登记管理办法需做相应的调整。同时，本法还规定，对外国企业或个人在中国设立合伙企业的管理办法需由国务院制定。这也需要给国务院留出一定的时间制定有关的管理办法，以保证本法在施行之日能够顺利实施。而且，按照“人世”议定书，国务院的具体管理办法也需要提前公布，所以本法将近1年的公布期不仅是为了给国务院留出充分的时间制定管理办法，也是为了给其留出必要的公布期间。其三，给社会充分了解本法的时间。法律的实施更依赖于社会各界对法律规范的自觉遵守，其前提应当是公众对法律内容的充分了解。由于本法修订前后的内容差别比较大，这就需要在本法实施前给公众必要的时间了解新法的内容。其实，这也是法制宣传的一种必要形式。

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