论业主的法律界定——兼评《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条

屈茂辉 湖南大学法学院 教授

“业主”一词作为日常生活概念，本身涵义复杂，既可统指产业的所有者，[1]也可指房屋所有权人；在中国古代，业主还是对不动产所有权人、典权人和永佃权人的称谓。[2]2003 年国务院出台的《物业管理条例》对“业主”进行了定义，我国《物权法》也在建筑物区分所有制度中采用“业主”概念。然而，实践中对于业主如何界定却存在较多的问题，为此，最高人民法院2008 年向社会公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释征求意见稿》）第1 条即对“业主”的范围进行明确的规定。可是，《建筑物区分所有权司法解释征求意见稿》的这一规定同样存在值得商榷之处。本文拟对“业主”的界定问题作一探讨。

一、《物权法》中“业主”的内涵和外延

《物权法》第二编第六章的标题是“业主的建筑物区分所有权”。[3]第70 条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”据此，可以认为，业主即建筑物区分所有权人。

1.“业主”是在区分所有建筑物中使用的概念

《物权法》第六章所言的业主特指建筑物区分所有权人，而非一般意义上的房屋所有权人。尽管非区分所有建筑物的所有权人，也可以称为业主，但一般不这么称呼。根据《物权法》第30 条的规定，开发商在其合法建造行为完成时，无需登记，即可取得住宅小区全部房屋、公共设施的所有权。但此时，整个建筑物的所有权全部归开发商所有，并不构成建筑物区分所有，因此，开发商不是区分所有建筑物中的“业主”，也不应享有《物权法》第六章中规定的业主权利。只有在开发商销售部分房屋并转移了所有权后，开发商对于尚未销售的专有部分享有所有权，才构成了区分所有建筑物中的“业主”。

2.“业主”必须对专有部分享有所有权

建筑物区分所有权是专有权，是占主导地位的复合权利，没有专有权则谈不上共有权和共同管理权，因此，要成为业主则必须对专有部分享有所有权，专有部分的其他权利人包括用益物权人、担保物权人、承租人等都应被排除在“业主”范畴之外。

值得研讨的问题是，只购买了车库或车位而没有购买经营性用房或者住宅的人是否能够成为业主。有的学者认为，“应认可他的业主地位，但是他的表决权是受到限制的，只能参与有关车库的保管、维护事务的表决，而不能对整个小区的物业管理事务进行表决。当然，如果当事人有特别约定的, 应当从其约定。”[4]此论确有一定的道理，不过，车库或车位的所有权人能否成为业主取决于车库或车位是否为区分所有建筑物的专有部分。如果车库或车位是区分所有建筑物的专有部分，则当然车库或车位的所有权人是业主。此时，车库或车位所有权人与其他住宅或经营性房屋的所有权人在表决权的行使和其他权利义务方面均不应当存在区别。如果车库或车位本身并非区分所有建筑物的专有部分，而仅仅为共有部分，例如占有业主共有部分而划定的车位，则这样的车库或车位就不能作为独立的转移所有权的交易客体，而只能在其上设立专有使用权，当然也就不存在车库或车位的所有人问题，更可能不是业主。

3.依照合同等民事法律行为发生物权变动后的“业主”应是登记簿上记载的专有部分权利人根据《物权法》第9 条，因合同等民事法律行为发生的不动产物权变动，采取登记生效要件主义，经依法登记，不动产物权变动发生效力，未经登记，不发生所有权转移的效力。区分所有建筑物的专有部分作为不动产，其所有权的转移也必须遵循《物权法》第9 条确定的物权变动规则，当通过买卖、赠与等民事法律行为转移专有部分所有权时，必须办理所有权转移登记后，继受人才取得业主资格。订立了买卖合同但没有依法登记的，仍然不是专有部分的所有权人，因此，亦不能认其为业主。

二、《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》中“业主”范围之商榷

实践中的疑难问题是，基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，能否认定其为业主。对此，《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条持肯定态度，认为：“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人，或者虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，应当认定为物权法第六章所称业主。”笔者认为，该条的但书是很值得商榷的。

我国《物权法》确定的业主规则是区分所有权人才是业主，但司法解释关于业主的界定显然已经突破了《物权法》业主概念的既定内涵和外延，将尚不是区分所有权人的人也认定为业主，这已经不再是对《物权法》的扩大解释，也不是漏洞补充，而是对《物权法》业主规则的背离，必然陷入逻辑上的矛盾，导致《物权法》物权变动规则体系的混乱，并在实践运用中引发新的困扰。

第一，这一规定违反了《物权法》确立的不动产物权变动登记生效要件规则。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”此即不动产物权变动登记生效要件规则。按此规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记也发生效力的，必须有法律的特别规定。从我国现行法看，法律明文规定不动产物权变动不采登记生效要件规则的惟有《物权法》第28 条至第30 条规定的合同以外的法律事实引起的物权变动、第127 条规定的土地承包经营权的设立、第129条规定的土地承包经营权的互换及转让、第158 条地役权的设立。建筑物所有权的转移适用的是登记生效要件规则，法律没有例外规定。由此，区分所有建筑物的专有部分作为不动产也必须经过登记后才发生所有权转移的效果，不动产交付不具有此种效力。把基于转移专有部分所有权的合同而占有和使用专有部分的继受人认定为业主，究其实质，似乎是为了缓和登记生效要件规则的刚性，但将登记生效要件规则体系下性质为债的履行行为的交付认定为不动产物权变动的公示方式，违背了《物权法》的规定，超越了司法解释的权限，实为不妥。[page]

第二，徒增实践中“业主”认定的困扰。按照《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条，尚未取得登记的继受人被认定为业主的要件有两个：一是转移专有部分所有权的合同关系存在；二是已经占有和使用专有部分。但这两个要件都缺乏能为外人识别的外观，转移所有权的合同是双方当事人之间债权关系，不具有公示性；对专有部分的占有和使用这个要件又难以将这种人与承租人区分开来。另外，如何界定“占有使用”也是一个问题，比如是否包括间接的支配和控制状态、已经办理交房手续（即俗称“交钥匙”）但没有入住的买受人是否是业主等等。[5]可以预见，《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条的规定不仅没有解决业主界定的困惑，反而增加新的困扰。

第三，导致同一专有部分上可能出现两个业主。根据《建筑物区分所有权司法解释（征求意见稿）》第1 条规定的有关业主的认定标准，在一房二卖的情形下，还可能导致出现两个业主，如甲将住宅出售给乙并转移占有，甲又将同一住宅出售给丙并将所有权登记至丙的名下，按照《物权法》的规定一般情况下丙才是业主，而按该意见稿，则丙作为专有部分的登记所有权人应被认定为业主，乙基于买卖合同关系合法占有使用专有部分，也应当被认定为业主，这就出现了两个不同的业主。显然，这样可能出现混乱。

令人深思的是，类似的业主界定的模式在《物权法》颁布后新出台的多部地方性立法中相当普遍。如2007 年10 月1 日生效的《南宁市物业管理办法》第6 条就规定：“房屋权属证书记载的所有权人为业主。房屋的合法买受人尚未办理产权登记，但已实际占有使用的，视为业主。尚未交付的房屋，其建设单位视为业主。”2008 年1 月1 日起施行《长春市物业管理条例》第4 条第4 款规定：“本条例所称业主，是指物业的所有权人，即房屋所有权证登记的权利人；或者房屋竣工并已交付使用，已订立房屋买卖合同但尚未办理房屋所有权证的房屋合法买受人。”上述条文虽然表述有所不同，其基本意图都是承认虽未办理产权过户登记，但基于买卖合同已经合法占有和使用房屋的人是业主，享有业主权利。这种观点也得到了一些学者的支持：“如果仅仅只是订立了合同，在没有实际交付房屋，从而取得对房屋实际占有之前，买受人只是取得了债权，而没有取得所有权。只有在实际交付之后，其已经取得了占有，此时其就应当取得业主权，可以作为业主有权参与共同事务的管理。即使没有办理完毕产权登记过户手续，也应当获得所有的业主权利。”[6]诚然，此种观点和地方立法具有现实性，现实生活中不少购房者往往在办理房屋产权证之前就已经收房入住，从交房入住到办理产权登记往往需要一年左右的时间。在普通民众的观念上，通常把已经现实占有的房屋当作自己所有的财产。在此期间，购房者将房屋进行装修、使用，缴纳物业管理费，在物业管理区域内房屋的交付使用率达到一定比例时，[7]成立业主大会，选举业主委员会，行使相应的“业主权利”。然而，这种做法显然属于下位法违反了上位法的情况，依法制统一性原则，下位法应当然不具有效力。我们的确应当正视未办理登记的入住人的权利，但没有必要去牺牲法制的统一性，而是可以通过立法技术加以解决。因为，一般情况下，基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人几乎都可以完成登记而成为所有权人，但是，现实中亦不乏出卖人一房二卖的情况，而第二买受人本身并无过错并且已经办理了登记，按照我国《物权法》的相关规定，当由第二买受人取得该房屋的所有权，即使已经入住者也不能取得所有权，否则，就要否定第二买受人的买卖合同的效力、撤销已经完成的登记，这对于第二买受人来说同样是难以接受的。此时，我们应当坚持《物权法》的既有规定而没有必要通过司法解释、地方立法来修正《物权法》的规定。至于入住人因此所遭受的损失，依法当由有过错的出卖人承担。

三、“业主”概念的科学厘定

纯粹从理论上而言，不动产物权变动的本源是当事人在交易中的意思自治，即当事人对物权交易的推动，而登记只是物权独立意思的客观表征方式。出卖人与买受人签订不动产买卖合同后，交付占有不动产的行为也同样存在着转让占有以及转移所有权的意思表示，交付房屋的客观要件完全可以证明物权转移的意思表示，法律也应当承认和保护这个意思表示。[8]

而且能否以及在何时登记成功，既要看登记机关的工作，也要取决于开发商的配合。不能基于买受人想登记、却因自己能力之外的原因而不能登记的结果来惩罚买受人。同时，房屋交付后实际上一直由买受人支配，如果以登记为不动产物权变动的要件，那么，在交付占有后至登记之前围绕房屋发生的一切法律行为，都要以开发商的名义进行。这既不符合实际情况，也会带来无穷的烦恼和问题。[9]所以，从立法论的角度出发，以交付作为不动产所有权变动的要件，以登记作为对抗要件，则上述矛盾似可最终得到合理解决。

可是，我国《物权法》才生效一年多，不可能在短期内进行修改，上述立法论的解决路径在操作上多少有点遥不可及，如何在《物权法》确立的物权变动规则内合理解决现实矛盾，是更为迫切的问题。出于现实因素的考虑，笔者认为，可以通过预告登记制度来解决此矛盾，即将尚未依法登记取得所有权但已经办理了专有部分所有权移转预告登记的登记权利人认定为业主；认定基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经依法占有使用该专有部分的人，可以行使业主权利。这样规定的理论与现实意义十分重要。

首先，能有效缓解房屋过户登记远远滞后于房屋交付造成的现实矛盾。

预告登记是为了保全关于不动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度，它是在本登记之前进行的一项登记，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。与办理本登记相比较，预告登记更为简便易行。房屋的所有权过户登记手续需要在房屋竣工验收并且符合法定条件的情况下才能办理，耗时甚久，严重滞后于房屋交付。但在房屋尚未竣工验收的情况下，在房屋交付之前，买受人签订买卖合同后就可以依照约定办理预告登记，在出卖人不配合的情况下，买受人还可以依照约定单方面申请预告登记。[10]这样就避免了登记和交付之间的时间差，有效解决房屋已交付但未登记所产生的现实问题。其次，能够有效维护《物权法》物权变动规则体系的统一性。[page]

预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力, 这种物权变动请求权经过登记公示后，具有排他效力和对抗第三人的效力，可以限制现时登记权利人处分其权利，在能够办理本登记时，预告登记人将顺位成为登记物权人。虽然房屋所有权转移预告登记权利人和房屋所有权人并不相同，但为了解决本登记滞后于交付所带来的矛盾，出于政策上的考量，立法者完全可以利用法律拟制的技术手段，[11]将房屋所有权转移预告登记权利人与业主等同视之。

同时，笔者认为应当借鉴我国台湾地区的经验，在建筑物区分立法中引入有别于“区分所有权人”的“住户”概念，并明确规定住户享有的权利和义务。我国台湾地区“公寓大厦管理条例”所称住户是指“公寓大厦之区分所有权人、承租人或其它经区分所有权人同意，而为专有部分之使用者。”[12]住户是现实居住和使用专有部分的人，住户可以是基于所有权而占有和使用专有部分，此时业主就是住户。住户也可以是基于合同关系，如商品房买卖合同或租赁合同，合法占有使用专有部分，此时住户并非业主。住户因共同居住的事实而对整个建筑物享有权利和承担义务，其权利义务来源于其占有使用的事实，而业主的权利义务来源于所有权，由此决定了两者权利义务内容的区别：对专有部分和共有部分的收益、处分权、业主大会的表决权由业主享有；住户对区分所有建筑物的享有和承担维护、管理的权利和义务，受管理规约的约束。此外，业主可以通过约定方式向非业主住户让渡部分业主权利和义务，例如购房者基于与开发商的商品房买卖合同的约定而负担缴纳物业管理费的义务，享有参加业主大会行使表决权的权利等。

由此，笔者认为，《建筑物区分所有权司法解释》对业主的界定宜表述为：“依法取得建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分所有权的人是业主；虽未依法登记取得专有部分所有权，但已经办理了专有部分所有权移转预告登记的登记权利人视为业主；虽未依法登记取得所有权，但基于买卖、赠与等旨在移转所有权的民事法律行为已经成为该专有部分住户的人，可以行使业主权利；其后登记簿记载的该专有部分的所有权人与住户不一致的，对于住户行使业主权利的行为，所有权人应当予以追认。”

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注释:
[1] 《现代汉语词典》中所谓“业主”，指“产业或企业的所有者”，商务印书馆1991 年版，第1349 页。
[2]参见张晋藩：《中华法学大辞典?法律史学卷》，中国检察出版社1999 年版。
[3]在2005 年7 月10 日以前历次由官方制定公布和由学者起草的物权法草案建议稿中，均直接称“建筑物区分所有权”。在建筑物区分所有权的名称前加上了“业主的”三个字，变为“业主的建筑物区分所有权”的做法是否妥当，在物权法制定过程中，学者有不同的意见。王利明教授认为，在建筑物区分所有权前加上“业主”这个词，一方面是使该概念变得更加通俗易懂；另一方面，“业主”这一定语使得建筑物区分所有权更为具体。使用“业主的建筑物区分所有权”的概念，比建筑物区分所有人的概念更为简洁，也更为通俗。参见王利明：《论业主的建筑物区分所有权》，《当代法学》2006 年第5期。陈华彬教授认为，应对物权法草案使用“业主的建筑物区分所有权”一语给予否定性评价，建议取法日本的立法名称，将物权法草案中“业主的”三个字删去，而直接称为“建筑物区分所有权”。参见陈华彬：《业主的建筑物区分所有》,《中外法学》2006 年第1 期。
[4]参见王利明：《论业主的建筑物区分所有权》，《当代法学》2006 年第5 期。
[5]根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11 条：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”
[6]王利明：《物权法研究》（上），中国人民大学出版社2007 年版，第561-562 页。
[7]有关物业管理的地方性立法普遍以物业管理区域内房屋的交付使用率作为可以成立业主大会的判断标准，买受人是否取得登记则在所不问。如《内蒙古自治区物业管理条例》（2008 年7 月25 日修正）第9 条：“在一个物业管理区域内，已交付使用的物业建筑面积达到50%以上的，或者已交付使用的物业建筑面积达到30%不足50%，但使用已超过二年的，可以筹备成立业主大会。”《珠海市物业管理条例》（2007 年9 月14 日）第14 条：“物业管理区域符合下列情形之一的，可以按照本条例规定，召开首次业主大会会议，成立业主大会，选举产生业主委员会：（一）房屋出售交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的50%以上；（二）首套房屋出售交付使用超过二年，交付使用的建筑面积达到物业管理区域总建筑面积的30%以上。”
[8]参见孙宪忠：《我国物权法中物权变动规则的法理评述》，《法学研究》2008 年第3 期。
[9]王成：《论不动产物权变动的交付》，《政治与法律》2005 年第6 期。
[10]参见2008 年7 月1 日起实施的《房屋登记办法》第69 条：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”
[11]拉伦兹认为，法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。法律拟制的目标就是T1 事实上与T2 并非同一事例，但出于某种目的，对T2 赋予与T1 相同的法律效果。参见[德]卡尔?拉伦兹：《法学方法论》，商务印书馆2005 年版，第142 页。
[12]参见我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第10 条。