未取得国有土地使用权证的土地使用权转让合同的效力分析
国有土地使用权是指国有土地的使用人依法利用土地并取得收益的权利。国有土地使用权的取得方式有划拨、出让、出租、入股等。有偿取得的国有土地使用权可以依法转让、出租、抵押和继承。划拨土地使用权在补办出让手续、补缴或抵交土地使用权出让金之后，才可以转让、出租、抵押。本文仅对有偿出让国有土地使用权的转让合同的效力进行探讨。
一、土地使用权转让概述
土地使用权转让，是指土地使用权人作为转让方，将土地使用权转让给受让方，受让方支付价款的行为。
我国实行严格的国有土地使用权转让登记制度。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更手续。”《城市房地产管理法》第60条第3款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”
在实际的土地使用权交易中，经常存在这样一种情形：在签订转让合同时，转让方未取得出让土地使用权证书。如果在这种情形下，双方发生纠纷，那么应如何认定转让合同的效力呢?
二、未取得国有土地使用权证的土地使用权转让合同的效力分析
对转让方在未取得出让土地使用权证时签订的转让合同的效力，司法实务界有三种观点：
第一种观点认为合同无效。《城市房地产管理法》第37条规定：“下列房地产，不得转让：……(六)未依法登记领取权属证书的;……”第38条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：(一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书……”这种观点认为，上述法律条款是对出让土地使用权转让行为的强制性规定，如果转让方未取得土地使用权证书，则土地使用权不得转让。《合同法》第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因此转让合同应认定为无效。
第二种观点认为合同有效。根据我国民事立法所依据的相关理论，物权变动采取的是债权形式主义的物权变动模式，即债权契约加登记原则。在这种模式下，登记行为与债权合同是相互独立的两个行为，登记行为只是物权取得与转移的证明，其作用是将物权变动的时间界限确定在标的物登记之时，属于合同的履行问题，不是合同的生效要件。这种观点认为：《城市房地产管理法》第37条、第38条是对土地使用权权属变动所作的强制性规定，针对的是登记行为而不是债权合同。如果转让方没有取得土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权，行政机关不得办理变更登记手续，其结果是出让方无法履行合同，而合同本身的有效性不受影响。
对于第一种观点，笔者不敢苟同。尽管合同法规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，但一般认为，对“强制性规定”应作区分，不应一概而论。我国法律、行政法规中存在大量强制性规范，此类规范带有浓厚的计划经济时代的色彩，很大程度上压缩了私法自治空间。传统民法学者也有此主张。如史尚宽先生即认为：“法律行为违反强制或禁止之规定者无效，但其规定并不以之为无效者，不在此限。”“自法律规定之目的言之，惟对于违反者加以制裁，以防止其行为，非以之为无效者，此种规定，称为取缔的规定”。国内民法界通常将强制性规范区分为管理性规范和效力性规范，区分的依据是此类被强制行为是否违反社会公共利益。《城市房地产管理法》第37条规定应属于管理性的强制性规范。理由有三：一，从立法目的看，该法名为“房地产管理法”，即重在规范管理房地产开发、交易、登记等行为，所规定的房地产权属登记既有物权登记的效力，同时也是一种行政管理行为，主要目的在于维护房地产交易秩序和交易安全。二，从被强制行为的性质看，未取得土地使用权证书而转让土地，主要是造成土地交易的不安全，可能损害特定的受让人的权益，尚不足以损害社会公共利益。三，从上位法的规定看，该条规定亦不应作为效力性规范认定。即将生效的《物权法》是《城市房地产管理法》的上位法，亦是规范物的归属、使用的基本法律。《物权法》中并无未经公示的物不得转让的强制性规定，相反，却规定了物的善意取得制度。
针对第二种观点，笔者赞同此种观点的理论分析和对法律的解释，但却不同意其结论。因为没有取得土地使用权证书而转让土地，首先产生的是无处分权的问题。因而，以下第三种观点更为合理。
第三种观点认为合同效力待定。《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这种观点认为：转让方未取得土地使用权证书与受让人订立土地使用权转让合同，属于无权处分行为，合同效力待定。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》即采用了这种观点，并将效力待定的时间限定在向人民法院起诉前。该司法解释第9条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”也就是说，如果转让方在起诉前仍未取得出让土地的使用权证书或者未经有批准权的人民政府同意转让的，合同将会被认定为无效。
