何某明建设工程分包合同纠纷案

　　何某明与重庆市某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案

　　时间：2006-06-08 当事人: 何某明、黄某平 法官: 某号:(2006)忠民初字第472号

　　重　庆　市　忠　县　人　民　法　院

　　民　事　判　决　书

　　(2006)忠民初字第472号

　　原告何某明，男，生于1958年*月*日，汉族，居民，住忠县忠州镇忠州大道巴王路*号附*号6-3。

　　委托某理人陈某平，重庆某律师事务所律师。

　　被告重庆市某建筑工程有限公司，住所地忠县忠州镇巴王支路**号。

　　法定某表人黄某平，董事长。

　　委托某理人段某兵，重庆某律师事务所律师。

　　委托某理人倪某钧，重庆某律师事务所律师。

　　原告何某明与被告重庆市某建筑工程有限公司(以下简称某建司)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2006年3月20日受理后，依法由审判员何敏独任审判，于2006年4月6日、2006年4月26日两次公开开庭进行了审理。原告何某明及其委托某理人陈某平，被告某建司的委托某理人段某兵，倪某钧均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告何某明诉称，四川省忠县第二建筑工程公司(以下简称二建司)与忠县天赋制药厂于1996年12月10日签订《建设工程施工合同》，就忠县天赋制药厂综合楼等建设项目施工的相关事项作出约定，同日，二建司与原告签订《建筑安装分包合同》，将该工程内部承包给原告，原告依约全面履行合同义务后与二建司于2001年8月28日就该项目内部承包事宜作出决算，二建司支付原告部分工程款后尚欠原告工程款804632.29元一直未支付。2002年，二建司进行改制，并于同年6月14日正式更名为某建司，按照改制过程中的相关约定，二建司的所有债权债务已转移给被告某建司。原告经多次催收，被告均以天赋制药厂未付清工程款为由拖延支付，为促使被告付款，原告帮助被告追讨相关债权，并先后某被告支付了大量费用，但原告的债权仍然未得到清偿，原告遂诉至法院要求：1、判令被告向原告支付工程承包款804632.29元，逾期付款违约金524660.49元(按每日万分之二点一的标准从1997年11月20日计算至2006年4月5日止，总共3105天)，某理费用28055元，共计1357347。7元，2、由被告承担本案全部诉讼费用。

　　被告某建司辩称，1、原告在二建司改制以前系其职工，因此，原告与二建司签订的《建设安装分包合同》系劳动合同，本案应适用《劳动法》，先行仲裁，不应直接起诉;2、2002年二建司改制时将该债务转移给被告至今已达四年多时间，原告的起诉已经超过了诉讼时效;3、原告不具备本案诉讼主体资格，因为《建设安装分包合同》上乙方是天赋制药厂综合楼工程施工管理组，该管理组是当时二建司的一个临时性组织，该组由何某明、黄兴权、任建宏、成某军四人组成，这四人均在分包合同上签了字，因此，应由这四人作为共同原告起诉，而不应是原告一人起诉;4、原告向二建司及被告出具的一系列书面承诺、申请、信函中已经明确该工程款由原告自己负责向天赋制药厂催收，如不能受偿，原告无权向二建司及被告催收。原告出具的这一系列承诺、申请、信函并不违背法律的禁止性规定，是合法有效的，原、被告也已经按其实际履行，人民法院亦作了相应判决，并已进入执行程序;此外，在天赋制药厂破产时，原告也自己申报了这笔债权，破产清算小组也受理了原告的申报，原告也以债权人身份参加了债权人会议，该债权已经转移给了原告，因此原告不应向被告主张债权。故要求判令驳回原告的诉讼请求。

　　原告何某明提交的证据有：1、1996年12月10日至1998年4月26日期间，四川天赋制药厂工程建设指挥部与二建司签订的四份《建设工程施工合同》原件、《施工许可证》复印件，2、《建筑安装分包合同》、《忠县第二建筑工程公司九七年创万州杯工程责任书》原件，3、《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》原件、《天赋制药厂工程内部决算意见》复印件、《忠县二建司承建工程结算清单》复印件、《请示报告》复印件、《单位工程竣工报告》原件、《保修证书》原件、《优良工程证书》复印件，4、工商登记变更材料复印件，5、《忠县天赋制药厂破产申报债权登记表》原件，6、重庆市忠县人民法院(2003)忠民初字第1656号民事判决书、执行申请书、重庆市忠县人民法院(2004)忠执字第286号裁定书原件，7、某公司向忠县县委、县人民政府作的《原忠县天赋制药厂拖欠建筑工程款70余万元请示报告》原件，8、原告某被告追索债权产生的某理费用发票原件，9、《重庆市忠县第二建筑工程公司资产评估报告书摘要》复印件。

　　被告某建司提交的证据有：1、何某明于2001年8月22日向二建司出具的书面材料原件，2、何某明于2002年12月5日向某建司出具的《承诺》原件，3、何某明于2003年10月20日向某建司出具的《申请书》原件，4、《民事诉讼状》复印件，5、重庆市忠县人民法院(2003)忠民初字第1656号民事判决书复印件，6、何某明于2004年1月6日向某建司和王家彬出具的《承诺书》原件，7、何某明于2004年1月6日向某建司和王家彬出具的《承诺书》复印件，8、执行申请书复印件，9、重庆市忠县人民法院(2004)忠执字第286号裁定书复印件，10、《忠县天赋制药厂破产清算组关于何某明上访材料的复函》复印件。

　　经庭审质证，被告对原告提交的证据材料认为：1号真实性无异议，但认为其不能证明原告与二建司是雇佣关系，原告与二建司应属劳动合同关系; 2号真实性无异议，但认为分包合同上乙方是天赋制药厂综合楼工程施工管理组，该管理组是当时二建司的一个临时性组织，该组由何某明、黄兴权、任建宏、成某军四人组成，这四人均在分包合同上签了字，因此应由这四人作为共同原告起诉，而不应是原告一人起诉，这份分包合同也证明原告与二建司是劳动合同关系;3号中的《天赋制药厂工程内部决算意见》、《忠县二建司承建工程结算清单》、《请示报告》、《优良工程证书》认为未提供原件核对，不予认可，认为《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》无二建司加盖公章，签订时间也有涂改，且上面法人某表的签字与工商登记资料上的法人某表签字字迹明显不一致，对其真实性有异议，认为《保修证书》与原告证明目的没有关联性，对《单位工程竣工报告》真实性无异议，但证明了原告当时是二建司的职工;4号真实性无异议，认为工商登记上法人某表的签字与前述《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》上法人某表的签字字迹不一致，应该以工商登记资料上字迹为准，因此，前述决算书是不真实的;5号真实性无异议，但认为是原告自己在申报债权而不是被告在申报债权，该债权债务关系已经转移给了原告，原告现在无权向被告主张权利;6号真实性无异议，但认为结合被告提供的原告出具的承诺、申请可以证明原告已承诺自己追收该债权，不能向被告追收;7号真实性有异议，认为该报告不是发给原告的，原告不应持有该报告，且报告第1页与第2页某字不能衔接，第1页也未加盖被告的公章，对该证据不予认可;8号认为这些费用本来就应该由原告自己承担，且这些发票中的餐饮、律师费发票不能证明是用于追收债务的开支;9号真实性无异议，但认为该评估报告有效期只有1年，现早已超期，评估报告虽然载有原告诉称的这笔债务，但不能证明该债务转由二建司支付，且数额与原告起诉的金额不一致。[page]

　　原告对被告提交的证据材料认为：1-3号、6-7号真实性无异议，但认为不是原告的真实意思表示，也不能证明该债权已转移给原告，原告只是在帮被告向天赋制药厂追收工程款;4号真实性无异议，但认为其证明了被告并未将该债权转移给原告，而是在以自己名义起诉;5、8-9号无异议;10号真实性无异议，但认为何某明不是以自己作为债权人而是某表二建司在申报债权和参加债权人会议。

　　经本院审查认为，被告对原告提交的1-2号、4-6号证据材料真实性无异议，本院予以采信。3号中，《忠县第二建筑工程公司项目承包工程决算书》上原告还应得工程款金额与原、被告一致认可的原告还应得工程款金额不一致，对该决算书本院不予采信，《天赋制药厂工程内部决算意见》、《忠县二建司承建工程结算清单》、《请示报告》、《优良工程证书》原告未提交原件予以核对，对上述证据材料，本院不予采信，《单位工程竣工报告》被告对其真实性无异议，本院予以采信，《保修证书》与本案争议事实无关联性，本院不予采信。7号，原告提交的是原件，该报告是打印字体，虽然在该报告中第1页与第2页在衔接上相差一个“退”字，但并未影响报告整体内容的相互衔接，一份报告不会每一页均加盖公章也是符合一般某书制作习惯的，因此，对该报告本院予以采信。8号中，对《重庆市非经营性结算统一收据》(№2312417)、《重庆市人民法院诉讼收费专用票据(预收)》(№0084137、№0084856)本院予以采信，对其余发票，不能证明是用于追收此笔债务的开支，本院不予采信。9号，因原、被告已一致认可原告还应得工程款为759311.45元，与该评估报告中数额不一致，对该证据材料，本院不予采信。原告对被告提交的1-10号证据材料的真实性均无异议，本院予以采信。

　　根据当事人诉辩称事实、理由和提交的证据以及当事人在庭审中的陈述，本院审理查明后确认事实如下：

　　1996年12月10日至1998年4月26日期间，四川天赋制药厂工程建设指挥部与二建司(2002年6月14日改制更名为某建司)共签订四份《建设工程施工合同》，约定由二建司承包修建忠县天赋制药厂综合楼、厂区主大门、食堂、贮水池、水泵房、无盐水房等建设项目。1996年12月10日，二建司与原告签订《建筑安装分包合同》，约定将天赋制药厂综合楼工程内部分包给原告修建，原告依约履行了合同义务，该工程于1997年11月30日竣工，并被忠县建设工程质量监督站评为优良工程。1999年7月5日，忠县天赋制药厂被重庆北恩(集团)有限公司整体兼并后成立了重庆北恩制药有限公司，同时天赋制药厂被注销。2001年4月17日，二建司与重庆北恩制药有限公司对天赋制药厂综合楼工程进行了结算，结算价款为3567209.05元，因重庆北恩制药有限公司无力支付尚欠工程款，重庆北恩(集团)有限公司于2001年8月9日向二建司出具了《付款承诺书》，承诺由其承接支付重庆北恩制药有限公司尚欠二建司的工程款709236.15元，由此，该债务转移给了重庆北恩(集团)有限公司。2002年9月7日，重庆北恩(集团)有限公司解除对天赋制药厂的兼并，重庆北恩制药有限公司随即被注销，天赋制药厂重新注册登记为法人，并向本院申请破产还债，本院于2003年9月2日依法宣告天赋制药厂进入破产还债程序，原告向破产清算组申报了该债权，但未获清偿。原告与二建司对该工程款进行结算后，除去已付工程款，原告还应得工程款759311.45元，二建司以重庆北恩制药有限公司未付清工程款为由一直未支付原告。2001年8月22日，原告何某明向二建司出具一份书面材料称：“关于内部决算款因白(北)恩制药有限公司所欠二建司的工程款759311.45元由我何某明负责追收，二建司出据发票，由建设单位直接拨付给我何某明帐户，如白(北)恩制药有限公司未付工程款，我何某明无权向公司追要工程决算款”。2003年10月20日原告向被告出具《申请书》，申请以被告名义起诉重庆北恩(集团)有限公司和忠县人民政府，2004年1月6日，原告又向被告及王家彬出具《承诺书》称起诉的诉讼费、财产保全费以及其它开支由原告支付，由被告委派王家彬作未案件某理人，并以诉讼追回给被告的金额的5%作为某理费支付给王家彬，剩余部分全部支付给原告。被告于2003年10月22日向本院起诉重庆北恩(集团)有限公司追收工程款，本院受理后，经开庭审理，于2004年3月15日作出了(2003)忠民初字第1656号民事判决书，判决重庆北恩(集团)有限公司支付被告尚欠工程款709236.15元及利息，该判决书发生法律效力后，被告向本院申请执行该判决书，2004年10月26日本院作出(2004)忠执字第286号裁定书，对该判决书中止执行。

　　本院根据原、被告诉、辩称意见和确认的事实，作如下综合认定：

　　1、本案是否属于劳动合同纠纷

　　根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，但从原告与二建司签订的《建筑安装分包合同》的内容看，双方并不是在确立劳动关系，因为合同签订之时原告已经是二建司的职工，双方早已存在劳动关系，该合同也不具备《中华人民共和国劳动法》第十九条所规定劳动合同所应具备的必备条款，因此该合同并非劳动合同，本案不属于劳动合同纠纷。

　　2、原告是否为本案适格诉讼主体

　　被告提出该《建筑安装分包合同》是二建司与天赋制药厂综合楼工程施工管理组签订的，该管理组除了原告外，还有黄兴权、任建宏、成某军三人，这三人也在合同上签了字，因此，原告不能以自己的名义单独起诉，原告不是本案适格主体。但从该合同结尾的签名看，原告是以“全权某表”身份签的字，黄兴权、任建宏、成某军三人是以“参加管理人”身份签的字，“合伙承包人”一栏无人签字，从其后的《忠县第二建筑工程公司九七年创万州杯工程责任书》的签名情况看，上述四人中，只有原告一人以“各项目施工承包人”身份签了字，其余三人均未签字。从后来原告向二建司及被告出具的一系列承诺书、申请书等材料看，均是原告一人在追收尚欠工程款。承办人认为，该合同是原告与二建司签订的一份内部承包经营合同，原告是承包责任人，也是该合同的唯一相对人，原告具备本案的诉讼主体资格，是本案适格原告。

　　3、原告的起诉是否超过诉讼时效

　　原告从2001年8月22起，就一直在主张自己的权利，为实现自己的债权，原告在2001-2004年期间，向二建司及被告出具了一系列的承诺书、申请书，要求向天赋制药厂及重庆北恩(集团)有限公司追收欠款，并于2003年10月20日要求被告向法院起诉重庆北恩(集团)有限公司，被告向本院提起了诉讼并且胜诉，后被告于2004年5月5日向本院申请执行生效的胜诉判决书，直至2004年10月26日该判决书被中止执行。2005年12月7日，被告在向忠县县委、县人民政府所作的《原忠县天赋制药厂拖欠建筑工程款70余万元请示报告》中也明确其尚欠原告工程款70多万元。因此，原告一系列主张自己债权的行为和被告在自己的报告中对该债权债务关系的明确认可已经构成了诉讼时效的中断，原告的起诉尚未超过诉讼时效。[page]

　　4、原告出具的书面材料、承诺书、申请书的法律效力

　　2001年8月22日，原告何某明向二建司出具一份书面材料称：“关于内部决算款因白(北)恩制药有限公司所欠二建司的工程款759311.45元由我何某明负责追收，二建司出据发票，由建设单位直接拨付给我何某明帐户，如白(北)恩制药有限公司未付工程款，我何某明无权向公司追要工程决算款。”二建司也认可了该书面材料，但该约定不是债权债务的转移，因为：首先，双方在该书面材料中均无明确的转移债权债务的意思表示，也未按《中华人民共和国合同法》第八十条之规定通知债务人;其次，被告在向忠县县委、县府所作的请示报告中确认忠县天赋制药厂欠被告工程款70多万元，导致被告拖欠原告工程款70多万元，说明原、被告之间的债权债务关系未发生转移;再次，从后来原告向被告出具的承诺书和申请书看，原告是要求以被告的名义起诉追款，而不是以自己名义起诉，在实际履行中，也是被告在起诉重庆北恩(集团)有限公司，原告作为委托某理人身份参加诉讼;最后，原告向天赋制药厂破产清算组申报债权的行为不能视为债权转移的通知，原告申报债权的行为是对前述书面材料约定内容的具体履行，即由原告负责追收北恩制药有限公司(即天赋制药厂)尚欠的工程款，并不是去通知债务人债权已发生转移。因此，二建司对北恩制药有限公司的债权并未转移给原告，原告出具的该书面材料是对二建司向原告支付尚欠工程款所附的条件，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，是合法有效的，原告认为这些书面材料、承诺书、申请书不是自己真实意思表示，是迫于无奈而写的，但未提供证据证实自己的主张，本院不予支持。原告还认为该书面材料中写明是“白(北)恩制药有限公司所欠二建司得工程款759311.45元”，而不是重庆北恩(集团)有限公司，但原告向二建司出具书面材料的时间是2001年8月22日，重庆北恩(集团)有限公司向二建司出具《付款承诺书》的时间是2001年8月9日，由此可见，原告向二建司出具书面材料时二建司与北恩制药有限公司的债权债务已经发生了转移，原告的主张不能成立，本院不予支持。由于北恩制药有限公司(即天赋制药厂)对二建司的该债务转移给重庆北恩(集团)有限公司，并且已由法院的生效判决书予以确定，虽然北恩制药有限公司后被注销，天赋制药厂现已破产，但该债务的承受人重庆北恩(集团)有限公司现尚存在，该债权尚具备实现的条件，因此原告前述书面材料承诺的条件：“如白(北)恩制药有限公司未付工程款，我何某明无权向公司追要工程决算款。”现在尚未成立。虽然该书面材料是向二建司出具的，但二建司对原告的债务在二建司改制时已全部转移给了被告，根据《中华人民共和国合同法》第八十五条之规定，被告可以以该书面材料对原告进行抗辩，因此，被告未支付原告工程款的行为尚未构成违约，原告要求被告支付违约金的请求，本院不予支持。经本院已发生法律效力的(2003)忠民初字第1656号民事判决书确认，重庆北恩(集团)有限公司尚欠被告的工程款为709236.15元。因此，即使前述原告承诺的付款条件实现，被告也只能获得工程款709236.15元，而被告尚欠原告的工程款为759311.45元，两者相差50075.3元，对这部分差额，原告承诺的付款条件永远不可能实现，根据《中华人民共和国民法通则》第六十条、《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第七十五条之规定，对这部分差额不应再适用原告承诺的付款条件，被告应当将该差额50075.3元及利息及时支付给原告。

　　综上所述，本院认为，原、被告之间的债权债务关系合法有效，且未发生转移，应受法律保护，但双方所约定的付款条件尚未达成，被告未支付原告尚欠工程款的行为虽未构成违约，但被告应当将不受双方约定的付款条件约束的重庆北恩(集团)有限公司尚欠被告的工程款709236.15元与被告尚欠原告的工程款759311.45元之间的差额50075.3元及利息损失支付给原告。虽然原告于2004年1月6日向被告和王家彬出具《承诺书》称：“为了维护我的合法权益，特向忠县人民法院起诉。由你司出据单位公章，由我何某明付诉讼费。财产保全费以及其他开支”，但被告对的原告债务并未转移给重庆北恩(集团)有限公司，在向本院起诉追收工程款时，也是被告作为诉讼主体，诉讼费用由原告承担有违《中华人民共和国民法通则》第四条所规定的公平原则，被告应当将由原告预交的诉讼费用25650元(其中诉讼费25150元，执行费500元)支付给原告;对于原告请求的某理费、住宿费、餐饮费、交通费等费用共计2405元，其提供的发票不能证明是用于追收该工程款的开支，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十条、第六十二条、第八十四条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十四条、第八十五条之规定，判决如下：

　　一、被告重庆市某建筑工程有限公司支付原告何某明工程款50075。3元及利息(按中国人民银行同期贷款利率从2001年8月22日计算至付款之日止)。

　　二、被告重庆市某建筑工程有限公司支付原告何某明诉讼费用25650元。

　　以上一、二项限本判决生效之日起十日内付清。

　　三、驳回原告何某明的其他诉讼请求。

　　案件受理费13060元，其他诉讼费10450元，共计23510元。由原告何某明负担20000元，被告重庆市某建筑工程有限公司负担3150元。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费23510元。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

　　双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限，双方或者一方当事人是自然人的为一年，双方是法人或者其他组织的为六个月，该期限从法律某书规定履行期间的最后一日起计算。

　　审　判　员　何　敏

　　二00六年六月八日

　　书　记　员　杨　飞