利用法院的执行裁定将本单位资产占为己有的行为该如何定性

　　【案情】

　　2001年6月1日，经A电站法定代表人赵某某介绍，B公司与C公司签订协议，C公司以支付250万元人民币并承担A电站债务260余万元人民币的方式，购买了C公司下属企业A电站。后C公司与赵某某达成协议，约定C公司占电站股份90%，赵某某占电站股份10%，赵某某继续负责电站的经营管理，并要求赵某某将A电站法定代表人变更为C公司董事长严某某。但是A电站工商登记注册的相关记录一直未予变更，赵某某仍为A电站法定代表人。

　　2005年10月，某银行向法院起诉，要求A电站还款。后A电站败诉，银行申请法院强制执行。赵某某以A电站法定代表人的身份参与法院的诉讼及执行事务。11月25日，法院裁定查封A电站资产。当日，赵某某擅自决定，建议以变卖的方式处理查封的A电站资产。11月29日，法院委托了某会计师事务所对A电站的资产进行评估，经评估，A电站的资产总价值人民币181.88万元。但资产评估报告写明：评估人员两次要求资产占有方提供有关会计账薄以确定评估的有关资产，但资产占有方均予以拒绝。12月20日，法院组织变卖，赵某某让其妻子李某某出价165万元。2006年1月9日，法院裁定将A电站所有的机器设备、厂房作价人民币165万元变卖给李某某。在整个过程中，赵某某未向法院讲明A电站的最大股东为C公司，也未向C公司讲明诉讼过程。2006年4月，李某某购得A电站资产后，将其中80%的股份转让给赵某某，由赵某某以A电站法定代表人的身份擅自吸收李某某投资入股，并将A电站改制为D公司，赵某某任D公司法定代表人。后公安局以涉嫌职务侵占罪对赵某某立案侦查。该局委托了某司法鉴定所对涉案的A电站资产再次进行鉴定，结论为：A电站净资产价值人民币647.55万元。

　　【分歧意见】

　　对于本案当事人赵某某的行为应如何予以认定，是否构成职务侵占罪，存在着两种不同的意见。

　　第一种意见认为，赵某某取得电站是源于人民法院一系列的执行程序，并经人民法院认可。赵某某的行为是民事侵权行为，仅承担民事责任，不构成职务侵占罪。

　　第二种意见认为，赵某某隐瞒事实，在主观上具有犯罪故意，客观上非法侵占了电站资产，其行为已构成职务侵占罪。

　　【评析】

　　第一种意见认为赵某某的行为不构成职务侵占罪的理由是：

　　首先，判断赵某某是否构成职务侵占罪，主要是看赵某某是否利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有。因此，“非法”取得单位财物，是构成本罪之关键。“非法”是指取得财物没有法律依据，没有民法上所说的所有权变动事由。然而在本案中，赵某某取得电站是源于人民法院一系列的执行程序，并经人民法院认可。通过司法程序取得财产所有权，也是物权变动的原因之一。这些执行程序分别是：评估、公告、变卖、竞买和法院确认。赵某某在取得电站之时，也是按变卖程序给付了对价。至今，人民法院的变卖行为(执行行为)具有法律效力，有权撤销的机关并未对此执行行为作出撤销或变更的处理，不能也无权从刑事审判的角度去评价执行行为非法或违法，自然不能得出赵某某由此取得财产是非法的。所以，赵某某取得电站源于法院的执行行为，并不是刑法上规定的“非法取得”。如果法院就此撤销变卖裁定，赵就没取得电站，不存在侵占;如果不撤销，赵又是合法取得电站。变卖裁定撤与不撤，对刑案来说都很难堪，都是一大障碍。[page]

　　其次，前后两次评估和鉴定存在较大差额。第一次评估存在漏评现象或少评现象，实际价值与评估价值相差太大，损害了资产所有人的利益。从法院变卖的资产看，仅是法院委托的资产或评估可见的资产。对于未作变卖的资产，理应是属于原财产所有人，不应属于赵某某等股东所有，这部分资产的所有权并未发生转移。C公司可以向人民法院提出执行异议，如果法院审查异议成立，撤销原变卖裁定，回到原始状态，受害者也就获得了司法救济。

　　因此，赵某某的行为不构成职务侵占罪，仅承担民事侵权责任。

　　第二种意见认为赵某某的行为构成职务侵占罪的理由是：

　　本案赵某某的行为是否构成犯罪，关键在于以下两点：(1)赵某某主观上是否具有犯罪故意;(2)赵某某取得电站资产源于法院的执行程序，是否就能证实赵某某将电站资产占为己有的行为是合法的。

　　首先，赵某某具有将本单位财物占为己有的主观犯意。从案件事实来看，在整个的法院诉讼、执行过程中，赵某某存在多处隐瞒真相的情况：(1)赵某某没有向C公司告知银行与A电站的诉讼情况，在诉讼、执行阶段有向股东隐瞒处理电站资产的故意。(2)在法院组织变卖时，不通知控股方C公司，而指使其妻李某某参与竞买并获得成功。(3)赵某某经营A电站多年，应非常了解电站哪一部分属于电站的主要财产、核心财产。然而在法院委托某会计师事务所对电站进行评估时，经鉴定机构两次提示，赵某某仍拒不提交电站的财产资料，导致大量有价值的固定资产未予鉴定。

　　其次，赵某某在整个过程中采取了非法手段。主要表现在以下两个方面：一方面，赵某某在处理A电站的法律事务中，对电站处分的重大事件，依法律规定赵某某有如实告知义务，而且对处置电站这样重大的事件，作为日常经营管理者更应当以妥善的方式告之，同时应取得多数股东的同意才能决定电站的价值。但本案中，针对巨额财产，赵某某不谨慎对待，主动提出以变卖的方式处置电站资产，且其提出的变卖的处理方式并未告知电站的最大股东C公司，更没有经得C公司的同意。因此，其行为是违反法律规定的。另一方面，在资产被赵某某的妻子李某某购得后，赵某某又私自决定吸收李某某投资入股，并且也没有告知C公司，这一行为也是违反法律规定的。虽然A电站的固定资产已经变卖给了李某某，但此时电站的股东仍然包括C公司和赵某某。赵某某在吸收股东入股时应当征得最大股东的同意，但其没有将实际情况告知C公司，其后又将A电站改制为D公司，自己担任法定代表人，完全剥夺了C公司作为A电站股东的权利，故其行为也是违法的。[page]

　　再次，虽然赵某某取得电站是源于人民法院一系列的执行程序并经人民法院认可，其行为是合法的，但这正是本案的特殊性所在。在执行程序中，法官仅有形式的审查责任，证据的真伪导致的风险应由隐瞒着、提交者负责，法院在执行程序中的裁定，仅仅是程序问题和证明作用，并不具有对当事人的权利的确定功能。在本案中，赵某某故意隐瞒了电站的真实资产，拒绝提供有关会计账薄，通过这种方式使某会计师事务所对A电站资产的价值作出较低的、有限范围的评估，导致法院依此作出错误的裁定，认定已将电站所有的资产进行了鉴定，然后赵某某通过低价变卖、低价购买的方式侵占电站资产。这正是赵某某巧妙地利用了法院的裁定达到了其将电站资产全部占为己有的犯罪目的。

　　最后，前一种意见认为法院变卖的资产仅是法院委托的资产或评估可见的资产，对于未作变卖的资产，理应属于原财产所有人，这部分资产的所有权并未发生转移，C公司可以向人民法院提出执行异议来获得司法救济。但在2006年4月，A电站就已经改制为D公司，并在工商登记上作了变更。此时，A电站的所有资产都已经归D公司所有，而并不存在部分财产所有权未发生转移的情况，赵某某已经通过改制的方式将电站的所有资产占为了己有。

　　综上，赵某某主观上具有隐瞒事实真相、将本单位财物占为己有的犯罪故意，客观上利用了职务上的便利，采取向法院和C公司隐瞒真相、私自决定变卖资产并由其妻购得、私自决定对电站进行改制等非法手段，将A电站资产全部占为己有，侵害了C公司的利益，其行为已经构成了职务侵占罪，应当依法追究其刑事责任。

　　笔者赞同第二种意见。