执行通知制度应彻底取消

　　【点评话题】

　　现行《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。”

　　8月底，十届全国人大常委会第二十九次会议二次审议的民事诉讼法修正案草案，将民事诉讼法第二百二十条改为第二百二十四条，在保留原有条款的基础上又增加一款：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”

　　【独家观点】

　　二审稿给执行通知制度留了个尾巴，笔者认为应彻底取消执行通知制度。

　　【法律较真】

　　将修正草案二审稿与现行民诉法对比，不难看出，二审稿将民诉法确立的执行通知制度，从“必要的执行通知”变成了“有限的执行通知”。换句话说，按照二审稿，执行通知不再是强制执行程序的必要环节，而是在特殊情况下可以省略的程序。

　　但是笔者认为，二审稿这种“退而求其次”的立法策略并不可取，最好彻底取消执行通知制度。

　　首先，执行通知制度，有悖于整个强制执行制度设计的初衷。设立执行通知制度，旨在给被执行人自动履行的机会。但是，这一制度并不符合法理，而且与其他法律制度相冲突。

　　在进入执行程序前，法律条文和实务操作中确立的一些制度，如庭前和解、诉讼调解以及判决确定的自动履行期间等，实际上已经给了债务人很多自动履行的机会。正是因为债务人没有珍惜这些机会，法律才设计了执行程序，为实现债权提供强制保障。所以，民诉法第二百一十九条规定的申请执行期限，其起算点就是法律文书规定的履行期间的最后一日。

　　在这样的前提下，执行通知的规定便意味着，在对一个“老赖”已经仁至义尽时，司法机关采取的措施不是惩罚，而是继续妥协。这显然违背了“维护司法权威”这一强制执行制度设计的初衷。

　　其次，执行通知在实践操作中阴差阳错，反而给被执行人提供了一次逃避债务、规避执行的机会。

　　实践中经常出现这样的情况，案件进入诉讼以后，被告一直应诉，一审二审程序一步不落，但到了执行阶段却突然下落不明。再查他名下的动产或不动产，因为原告没有申请保全，已被纷纷转让。在法律上，虽然申请人享有撤销权，可以申请撤销被执行人转让财产的行为，但一方面法律规定的撤销权行使的条件是非常严格的(《合同法》第七十四条)，另一方面，债权人取得债务人恶意的证据非常困难，实践中债权人很难胜诉。因此，执行程序要发挥其作用，必须突出效率，迅速查明并控制被执行人的财产。可是，执行通知制度却弱化了这一功能，给被执行人逃避债务、转移财产提供了一个“缓冲期”，这恐怕是制度设计者所始料未及的。[page]

　　再者，二审稿虽然规定特殊情形下可以不发执行通知，但仍无法改变执行通知是执行程序“肉中刺”的实质。

　　二审稿规定：“被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”根据该规定，执行员立即采取强制执行措施须符合两个条件：1.被执行人不履行法律文书确定的义务;2.被执行人有可能隐匿、转移财产。第一个条件很好满足，在执行案件立案后法院发执行通知书前，被执行人没有自动履行的，就构成这一情形。

　　那么“被执行人有可能隐匿、转移财产”又该如何判断呢?“隐匿”和“转移”都带有主观判断色彩。“隐匿”的目的是不被他人发现;“转移”旨在不被他人控制。但是，在法院还没有控制被执行人财产的情况下，被执行人转让财产的行为就一定是“隐匿”或者是“转移”吗?当被执行人确无其他财产可供执行时，这一判断还有情可原，但实际情况要复杂得多。

　　被执行人除了“隐匿”或“转移”的财产以外是否还有其他财产可供执行，是需要法院调查的。在缺乏这个调查程序的情况下，执行员就认为“被执行人可能存在隐匿或转移财产的行为”，可能会造成两个不利后果：一是执行员可以在任何情况下都不发执行通知书，理由是被执行人都有可能隐匿或转移财产，在案件多、任务重的法院更容易出现这一倾向;二是一旦出现个别执行员和被执行人恶意串通的情况，那么执行员又可能利用这一规定，在发现被执行人确有隐匿或转移财产的行为时，故意发执行通知，给被执行人转移财产逃避债务的时间。因此，二审稿虽然给民诉法第二百二十条增加了第二款，但仍然改变不了执行通知制度是民事执行程序的明显法律障碍的实质。

　　综上，执行通知制度应当彻底取消，不能像二审稿那样“犹抱琵琶半遮面”。