论民事判决的既判力

　　民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意撤销或者变更，当事人不得再就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决 [1]相反的主张;就法院方面而言，一个确定判决作出以后，后来的任何裁判都不得与该确定判决内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力或者判决的实质上的确定力 [2]。 我国台湾学者和日本学者均采用了“既判力”的概念，德文用语为Die materielle Rechtsktaft。对于既判力的含义的论述，日本有学者认为：“诉讼是根据国家审判权作出的公权性的法律判断，是以解决当事人之间的纠纷为目的的，而终局判决正是这种判断。因此，一旦终局判决使之在诉讼程序中失去以不服声明方法被撤销的可能性而被确定。就称为最终解决纠纷的判断。它不但拘束双方当事人服从该判断的内容，使之不得重复提出同一争执，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重国家自己所作出的判决，即使是把同一事项再次作为问题在诉讼中提出时，也应以该判断为基础衡量当事人之间的关系。这种确定判决表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性通用力，不得进行违反它的主张或者判断的效果就是既判力。” [3]

　　在我国大陆民事诉讼法学界，尚无既判力的概念，对既判力理论与诉讼标的理论 [4]的研究仍处于起步阶段。但是在我国民事诉讼法典中也有不系统的关于“一事不再理”和“既判力”的内容，在民事诉讼法学界，对既判力和“一事不再理”的基本原则也是认同的，在民事诉讼司法实践中，人民法院也基于维护法的安定性和法律和平性的考虑，承认确定判决的效力和排斥当事人的重诉。我国《民事诉讼法》第111条第5项规定：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理……”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”当事人在诉讼中无须证明，法院也不予怀疑，而直接作为定案的依据。可见，我国民事诉讼法理论，并不是抛弃了诉讼标的理论和既判力理论的独特的大陆法系理论体系;我国的民事诉讼司法实践，也并不是可以离开诉讼标的理论和既判力理论就能够良好运作的。

　　一、既判力的本质

　　民事诉讼法承认既判力的理由，是为了避免同一诉讼标的发生相互抵触的判决，使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此，既判力要求，法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未被其他法院依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受判决的拘束，不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。确定判决为什么有这种拘束力?确定判决拘束当事人和法院的基本依据何在?对这些问题的探讨就构成既判力的本质问题。关于既判力的本质在德、日学术界存在较大的理论分歧。例如：德国学者罗森贝克(Rosenberg )主张既判力的本质是根据确定判决的法的效果，“排除新的审理和裁判”;伯特赦尔(Bottieher)主张既判力的本质应该求之于“一次性的原则”， 关于同一事项，不得再次重复前诉。日本学者三个月章教授主张既判力的本质应该从一事不再理的角度理解，它实际上是私权纠纷用公权强制解决一次性的内在要求的体现;斋腾秀夫主张既判力的本质是从一次性原则解决纠纷的基础上发生的诉讼法上的效力，其根据是诉讼制度本身的要求;小山升教授认为既判力的本质是禁止作出矛盾的判决，不是一事不再理 [5]。现介绍以下几种具有代表性的学说：[page]

　　(一)实体法学说

　　实体法学说把确定判决与实体法上的法律要件联系起来，并且以判决的正当与否来确定既判力的本质。正确的判决是对当事人之间本来就存在的实体法律关系的重新确认;而不当的错误的判决是法院按照其判断来变更或者修改原来的实体法律关系，这种判例具有创造权利(Neuschopfung des Rechts)的效力， 使真正既存的实体权利归于消灭，使真正不存在的实体权利发生存在的结果。

　　(二)诉讼法学说

　　诉讼法学说现在已经形成为德国及日本之通说。这一学说是从国家审判权的判断统一的诉讼效果来说明既判力，认为既判力与实体法律关系无关，即使法院确定判决所认定的实体权利状态与既存的真正实体权利状态不相符，但基于国家要求公权(审判权)判断的统一，这种误判内容的效力，也不能不维持。法院所作出的确定判决在诉讼法上产生一定的效力，这种诉讼法上效力的内容系命令后诉的法院不得作出与前诉判决内容不同的判断。所以，既判力的本质在于，后诉法院在法律上不能有效作出与确定判决不同的判断，后诉法院所受的这种诉讼法上的拘束力，谓之既判力。既然后诉法院应受前诉判决的拘束，那么当事人当然应受前诉判决的约束。

　　(三)双重性质说

　　这种学说认为，因为法院的裁判是透过法律关系与诉讼过程形成的，因此既判力的本质应该从实体法和诉讼法两方面去理解。在实体法方面，既判力是为了解决当事人之间的实体法纠纷，因此赋予既判力以实体法地位，这就是所谓独立的既判力;在诉讼法方面，当双方当事人在其他的诉讼中，攻击已有既判力的实体法律关系时，确定判决有遮断的效力，这就是所谓附随的既判力。附随的既判力在诉讼中发生作用，而独立的既判力在诉讼外发生作用。

　　二、既判力的作用

　　我们通常所说的判决的效力实际上是自己拘束力，它是指在同一诉讼程序内，对于原判决法院和原当事人加以拘束的效力。判决的既判力却是在判决确定以后，在另一个诉的诉讼程序中，对于当事人以及后诉法院加以拘束的效力。关于既判力的作用，可以从以下几个方面分析论述：

　　(一)既判力的积极的作用与消极的作用。后诉既然应受前诉对于诉讼标的判决的既判力拘束，那么当事人在后诉中不得就有既判力的判断提出相反的主张，后诉法院也不得作出矛盾的判决，后诉法院必须以前诉有既判力的判断作为裁判前提，对后诉作出审判。从而判决既判力的作用一方面是禁止双方当事人再就具有既判力的判断内容进行争执，另一方面是要求后诉法院在审判时应以有既判力的判断的内容为前提。前者称为既判力之消极作用，后者称为既判力之积极作用。对于既判力的作用，强调消极作用的，学者之间称为“一事不再理说”，而强调既判力的积极作用的，称为“拘束力说” [6]。[page]

　　(二)在同一诉讼标的的场合。诉讼标的在确定的终局判决经法院作出后，除法律另有规定的以外，当事人不得就该诉讼标的另行起诉。所谓法律另有规定，是指在法律上规定了当事人对同一诉讼标的另行起诉的理由。例如：我国最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第150条规定对离婚案件和维持收养关系的案件6个月以后的重诉，人民法院应该受理。

　　(三)在先决问题的场合。前诉讼的确定判决所作出的法律关系的判断对后诉讼有预决的效力。后诉讼的裁判，不得与前诉讼确定判决相反的判断。例如：甲和乙就一栋房屋的所有权发生纠纷，首先，甲对乙提起确认之诉，对该房屋的所有权要求法院予以确认，法院判决甲胜诉;接着甲又向乙提出返还房屋的给付之诉，此时乙不得再主张房屋的所有权问题，法院也不得再作出相反的认定。

　　(四)后诉的诉讼标的与前诉的判决相矛盾的场合。例如，上述案件甲对乙向法院请求确认对一栋房屋享有所有权，经法院判决甲胜诉后，乙又对甲向法院起诉请求确认对同一房屋享有所有权，此时法院不能受理。在这种情况下，相同的双方当事人在前后两诉的地位倒置，但是作为诉讼标的土地所有权同一，基于民法上的一物一权的原则，应该认为前诉判决对于后诉的诉讼标的有既判力的拘束。否则，前诉判决所确定的实体法上权利义务关系，将因后诉法院可能作出矛盾判决而被推翻。

　　(五)既判力的双面性。判决一旦发生既判力，对既判力所涉及的双方当事人之间，不论判决的结果有利或者不利，均有既判力的作用。换句话说，既判力并不是对胜诉方的有利部分发生作用，而是对双方当事人都公平地发生作用。例如：甲对乙向法院请求确认一栋房屋为甲所有的诉讼，经判决甲胜诉确定后，乙又向法院提起请求甲拆除该栋房屋并赔偿损失的诉讼时，甲就不能主张该房屋不属于自己所有。

　　(六)既判力的诉讼法特性与实体法上的作用。既判力具有诉讼法的公法上的拘束力(公法上的效力)，对于案件所涉及的事项是否具有既判力，法院应该依职权就判决有无既判力存在进行调查，而无须当事人提出主张。当事人之间也不得以协议的方式约定不受判决既判力的拘束，如果有约定，这种约定也应该归于无效。与前诉判决既判力成为矛盾的后诉判决，虽然并不是当然无效，但是，在后诉判决没有确定时，当事人可以提出上诉，请求上级法院将其撤销。如果后诉判决已经确定，当事人可以提起再审之诉请求法院将其撤销。另外值得注意的是，因判决既判力所确定的当事人之间的实体权利义务关系会规范以后双方当事人的法律生活，所以在这个阶段，如果双方当事人以协议的方式就这项实体权利关系作出处分或变更当然是允许的，但这属于民事实体法(私法)领域所支配的民事法律行为(私法行为)关系，与诉讼法无关。[page]

　　三、既判力的范围

　　(一)既判力的客观范围

　　无论是德、日民事诉讼法学界，还是我国台湾的诉讼法学者，都毫无例外的以诉讼标的作为划分既判力客观范围的标准 [7]。我国台湾“民事诉讼法”第400条第1款规定， 诉讼标的在确定的终局判决中裁判后，除法律有特别规定的以外，当事人不得就该法律关系另行起诉。这实际上就是对既判力客观范围的规定，诉讼是以双方当事人争执的实体法律关系或者实体权利作为裁判对象的 [8]，法院对此作出确定的判决，使其具有既判力。因此，既判力范围是以在确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限。对此，可以从以下几个方面进行分析：

　　1.既判力中及于作为确定判决对象的诉讼标的，不及于没有作为判决标的法律关系。对前后两诉的诉讼标的是否同一的认定，因诉讼标的理论的不同流派而有所不同。笔者认为，我国台湾、日本的通说仍然持旧实体法学说，据此，如果当事人基于租赁关系请求返还出租房屋的诉讼经法院判决败诉后，仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋，不受既判力的拘束 [9]。再比如，原告基于买卖关系请求被告给付价金，经法院判决认定双方当事人之间不存在买卖关系，从而判决原告败诉，此时，当事人仍然可以提起确认买卖关系存在的确认之诉不受既判力的约束 [10]。

　　2.诉讼标的一部分作为判决标的的，其判决的既判力仅及于该诉讼标的的一部分。如基于当事人处分权主义及辩论主义的原则，当事人之间即使存在20万元的借贷关系，如果原告只请求其中10万元，法院也只得在这10 万元内作出裁判。 虽然法院在判决时必须就双方当事人之间20万元的借贷法律作出判决，但是其既判力只对裁判的10万元部分发生拘束力，其余的10万元部分没有既判力。 因此， 当事人可以就其余的10万元部分另行起诉，这就是所谓的“一部请求肯定说”。这是德、日学者和我国台湾学者的通说 [11]。近年来， 学者们对于此学说提出了质疑，认为这种情况下，当事人之间的纠纷本来就只有一个，原告将其划分为几个诉讼，要求法院作出几个裁判，不但增加了对方当事人的讼累，同时也增加了法院的负担，而且如果法院的裁判有出入，更会影响司法的威信。主张“一部请求否定说”的学说，并不是不许当事人在诉讼中作出一部分请求，而是当事人作出一部分请求后，即对于全部的法律关系发生既判力，使当事人就残余部分不能另行作为诉讼标的起诉 [12]。

　　3.判决的理由(抵销理由除外)原则上没有既判力。既判力原则上只及于与诉讼标的有关的理由，而不及于与诉讼标的无关的其它理由。关于作为判决根据的事实上或者法律上的判断，不能认为有既判力。因为这些只不过是对判决要解决的前提手段的判断，并不是判决所要解决的直接问题，所以在别的诉讼中争执同一事实或者同一法律问题时，法院可以作出另外的认定和判断。但有的学者认为，法院在判决理由中就此作出相反的判断，如果不赋予相当的效果，允许当事人随意否认，并在其他的诉讼中就此作出相反的判断，将影响司法的威信。因此，此时应该对判决理由赋予“争点效” [13]。我国台湾“最高法院”的判例认为：“确定判决的既判力固然以诉讼标的表现于判决主文的判断事项为限，判决理由并无既判力;但法院在判决理由中，就诉讼标的以外当事人主张的重要争点，基于当事人辩论的结果已经作出判断时，其对此重要争点所作出的判断，除有显然违反法令或者当事人已经提出新诉讼资料足以推翻原判断的以外，应该理解为在同一当事人该重要争点所提出的诉讼中，当事人及法院就该已经判断的重要争点的法律关系，不能作相反的主张或者判断，才符合民事诉讼的诚信原则。” [14]笔者认为，判决理由具有争点效的条件是：第一，法院在前诉判决理由中所判断的，必须是作为影响该判决的基础的重要争点;第二，该争点必须是经过了双方当事人的言词辩论(程序保障);第三，法院对该争点的判断，没有明显违反法律的情形;第四，争点效只适用于同一当事人之间就该争点提起的诉讼中。争点效只是作为一种抗辩理由存在，与既判力有明显的区别。争点效不产生一事不再理和遮断效力的问题，当事人如果能够提出新的诉讼资料足以推翻前诉的判断的，争点效不发生效力。[page]

　　4.对于主张抵销的对待请求成立与否的裁判，以主张抵销的数额为限具有既判力。被告在诉讼中提出抵销的抗辩时，法院必须就被告主张的对待请求法律关系进行审查，其性质类似于被告就法律关系(诉讼标的)提起反诉 [15]。就形式上而言，对被告在诉讼中提出的抵销抗辩的裁判，虽然属于判决理由的判断，不是对诉讼标的的判断，但是法律上一般都对其赋予了既判力，学术界称之为既判力的扩张。需要注意的是，既判力扩张的适用必须具备以下条件：第一，原告主张的债权(被动债权)必须确实存在，才有进入审理反对债权(主动债权)的可能;如果被动债权没有合法存在(如反对债权未到清偿期，或者债权种类不同)，自然不发生既判力。第二，主动债权成立与否必须经过法院裁判才会发生既判力;如果被告主张的主动债权未经法院审理裁判，就没有既判力。第三，发生既判力的范围限于主张抵销的数额。

　　需要特别研究的问题是，被告在诉讼中提出抵销的抗辩时，其抵销的效果何时发生效力?被告是否可以对另一案件中的债权，主张抵销本案债务?被告在诉讼中提出抵销抗辩时，该抵销行为从诉讼法上看固然属于诉讼上的抗辩行为，但从实体法上看则又属于消灭债权债务关系的私法上的法律行为;也就是说，被告在诉讼中提出的抗辩行为兼有诉讼法和实体法双重性质。因此，被告在诉讼中提出抵销抗辩时，如果抗辩的主动债权存在，且符合民法的抵销要件，同时原告声明的请求权也存在时，从实体法的观点看，在被告提出抵销行为时，即产生抵销的效果，从而使债的关系消灭，法院便根据这种效果，在抵销的范围内作出原告败诉的判决。只是抵销的效果必须等到判决确定时才能确定，如果被告在提出抵销抗辩前已经就该债权作为诉讼标的在另外的诉讼中提出时，因为抵销是否成立将影响裁判的结果，而且如果本案抵销抗辩成立判决确定又会发生既判力，为了使前后两诉判决结果不发生矛盾，作为被告提出抵销抗辩的本案诉讼，应该中止诉讼程序，等到另一案关于该抵销债权诉讼的判决确定后，本案诉讼再继续进行 [16]。

　　(二)既判力的主观范围

　　既判力的主观范围又叫既判力人的范围。确定的判决并不是无限制的对任何人都有既判力，其既判力所约束的人应该有明确的范围，这个范围就是既判力的主观范围。既判力的主观范围的划定与诉讼标的有着紧密的关系，可以认为既判力所及的范围，就是诉讼标的所涉及的主体的范围 [17]。

　　1.既判力原则上及于当事人

　　民事诉讼判决的目的是为了解决当事人间的民事实体法律关系的争议，判决是基于当事人之间言词辩论的结果作出的，而且诉讼的胜败是根据当事人的诉讼行为(如诉讼标的的提出，举证的方法和范围等)来确定的，因此原则上不宜将既判力的范围扩张到没有参加诉讼的案外人。[page]

　　这里所谓的当事人包括，判决书内所记载的原告、被告、上诉人、被上诉人，即作为诉讼标的的法律关系的双方当事人。至于普通共同诉讼人相互之间、委托诉讼代理人、法定代理人、无独立请求权第三人，虽然与诉讼有关，但不受既判力的约束。

　　2.既判力及于诉讼系属后当事人的继受人

　　诉讼系属中作为诉讼标的的法律关系如果转移给第三人，对诉讼毫无影响，诉讼继续进行，这在我国大陆民事诉讼法中叫诉讼权利义务的承担。所谓诉讼系属后的当事人的继受人，就是指在脱离诉讼系属以后，继受作为诉讼标的的法律关系的第三人。第三人继续作为诉讼标的的法律关系的形态可以分为一般的继受与特定的继受两种。一种继受是指第三人概括地、全面地继受当事人的一切权利义务，特定继受是指并不继受当事人的一切权利义务，而仅仅继受该当事人特定的(作为诉讼标的的法律关系)权利义务。这种继受人，继受的原因是因法律行为或根据法律规定，或法院拍卖、转付命令等国家公法行为而受让诉讼标的权利义务形成的。如何判定特定的继受人，学术界和实务界有不同的看法。有的学者认为，特定继受人是指因法律行为、因法院强制执行或依法律规定，在法理上应认为继受前权利人或义务人地位的人 [18]有的学者认为，在诉讼标的是债权的情况下，单纯受让权利标的物的人，并非特定继受人;在以物权为诉讼标的情况下，受让权利标的物的人，原则上就是特定继受人 [19]。

　　3.既判力及于诉讼系属后为了当事人或其继受人的利益占有标的物的人

　　诉讼标的如果是以给付特定物的请求权为内容的，该特定物就成了请求的标的物。只有在给付诉讼的判决中，法院责令债务人对债权人交付某项动产或不动产并付诸执行的情况下，才有这类执行债务人适格的适用。法律作出这项规定的目的，是为了防止当事人或其继受人在诉讼结束后，故意让案外人占有该诉讼标的物，以对抗将来的强制执行。所谓为当事人或其继受人的利益占有标的物的人，是指专门为了当事人或其继受人的利益而直接占有诉讼标的物的人，当事人或其继受人则处于间接占有人的地位。例如，受任人、保管人、受寄人。至于承租人、质权人或典权人等为自己利益而直接占有诉讼标的物的，因其并不是为当事人或其继受人的利益而占有诉讼标的物，所以不受既判力的约束 [20]。我国台湾的某些学者有不同见解，主张对于承租人、质权人等人也应受到判决既判力的约束 [21]。第三人在诉讼系属时，侵夺诉讼标的物而占有标的物的，既判力不及于该第三人;另外，占有人实际上是当事人或者继受人的占有机关，也不属于我们所说的占有人，既判力也不及于这种人，如受雇人、学徒或者基于其他类似的关系受当事人或者继受人的指派管理诉讼标的物的情形 [22]。[page]

　　4.在原告或被告为他人的利益与诉讼时，该他人也为既判力所约束

　　为了他人的利益参与诉讼，成为原告或者被告，就是所谓的形式意义上的当事人，例如，遗产管理人或遗嘱执行人就遗产所进行的诉讼，破产管理人(在我国民事诉讼中是清算组)就属于针对破产企业的财产所进行的诉讼，代表人诉讼中选定的代表人所进行的代表人诉讼等等，其诉讼结果的确定判决，既判力与执行力对于遗产继承人、破产人、代表人诉讼中的全体有共同利益的人都有效，而且对上述人的继承人或占有请求权标的物的人也有既判力。上述的当事人学说在大陆法系诉讼法学界称为“法定的诉讼担当人”学说，法定的诉讼担当人进行诉讼是为了维护他人的利益而以自己的名义进行诉讼，法定的诉讼担当人与该他人两者之间利害关系一致，故判决的既判力能及于该他人，民事诉讼法学者对这种情形没有任何不同的认识。