浅谈执行担保

　　关于执行担保，相关的法律及司法解释规定的较少，且较为笼统，实践操作中存在一定分歧，这一制度在司法实践中适用很不规范，没有发挥其应有的作用。何谓执行中的担保是指在执行中，被执行人确有暂时困难，缺乏偿付能力时，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而引起执行程序暂缓进行的一种制度，实质上是一种和解制度。为促进执行工作的正常运作，针对执行担保制度的理解，谈一些粗浅的意见，以期对执行工作有所帮助。

　　一、现有的执行担保法律依据，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条一条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”这一条款的规定为我们处理执行担保案件提供了直接而明确的法律依据。除此《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第268、269、270条;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84、85条的规定;也作了相应规定，其中《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第269条规定：“民事诉讼法第二百一十二条(现为二百零八条)规定的执行担保，可以由被执行人向人民法院提供财产作担保，也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书;由第三人担保的，应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力”。第270条规定：“被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限”。

　　二、关于执行担保的审查和处理

　　1、被执行人向正在执行该案的人民法院提供担保，以其银行存款或其他财产作抵押担保的，应向人民法院提供担保书;由第三人担保的，应由保证人向人民法院提交保证书，保证书应写明担保执行的财产数额和保证期限，以及被保证人不履行债务时保证人的责任。

　　2、对执行担保应审查的范围：

　　第一，有无违反国家法律、政策和社会公共利益;

　　第二，作为担保物的财产的实际价值是否大于或等于被执行标的价值;

　　第三，担保人的主体资格及代偿能力。第三人担保的，保证人必须具有代为履行和代为承担法律文书确定的给付义务和因暂缓执行给申请人带来财产损失的补偿责任能力。国家机关和没有代偿能力的单位和个人不能作为被执行人的担保人。[page]

　　第四，担保人的保证范围和保证期限是否明确。

　　第五，担保人的保证责任必须明确表示赋予执行法院对保证人及其财产的直接处理权。

　　三、执行担保在程序上应掌握的条件

　　1、必须是已进入执行程序的案件，执行担保是发生在执行程序中的法律行为，发生在审理中的案件或案件已终审裁判但当事人没有申请执行或审判人员还没有移交执行的案件中的担保行为就不属于执行担保，不能适用执行担保的法律规定。在其他情形中产生的担保，属于民商事担保的范畴

　　2、提供担保必须向受理执行案件的法院提出，案件进入执行程序，被执行人或第三人提供担保，只能向受理该执行案件的人民法院提出，也只有执行法院才有权审查执行担保行为是否成立。

　　3、执行担保应由被执行人书面提出申请，执行中的担保实际上是被执行人或担保人与申请执行人为了实现法律文书所确定的权利义务而达成的一种保证协议。

　　4、被执行人或第三人提供担保，须经人民法院认可，否则，不能产生暂缓执行和裁定保证人承担责任的法律后果。

　　四、应注意的几个问题。

　　1、被执行人或者第三人向执行法院提供担保，书面承诺如被执行人不履行义务，则以其提供的担保财产或者其财产自愿接受法院的强制执行。对此担保，执行法院可以直接执行该担保财产或裁定执行第三人(担保人)的财产。有人认为人民法院在执行过程中裁定执行第三人(担保人)的财产，由其承担责任，在法律上涉及实体处理没有法律依据。笔者认为根据民诉法第二百零八条的立法精神和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第270条的规定，可以理解为执行保证人财产的执行根据，对保证人作出的裁定只是解决执行程序问题的需要，并不是对正在执行的案件重新作出实体处理，第三人(即担保人)在向执行法院提供担保的书面材料中，明确表示愿用其财产接受法院的强制执行，这是依法行使对其财产的处分权，在其财产上设置了一个接受法院强制执行的负担。此行为与债权人自愿放弃权利一致，只要不违反法律的强制性规定，不损害他人的利益，就是合法合理的。另外是在法律文书生效后，被执行人或者第三人向申请执行人而不是向执行法院提供担保。这种担保属于普通担保，未经生效法律文书确认，不具有执行力。法院在执行中，不得裁定直接执行第三人提供的财产或担保人的财产，可告知其申请执行人对第三人(担保人)提起诉讼，请求法院判令第三人承担担保责任。

　　2、决定暂缓执行后，被执行人逾期仍不履行的，人民法院应先执行被执行人的财产，被执行人的财产不足以清偿债务或无财产可供执行时，执行法院可依职权或依申请执行人的申请，裁定担保人在担保范围内履行被执行人的义务。担保人在裁定的期限内不履行的，可以依法采取执行措施。[page]

　　3、注意区分最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第十六条规定的案外人提供担保与执行担保的区别。此规定是案外人针对执行标的的查封、扣押、冻结提出异议而提供的担保。