执行担保兼具公法和私法担保双重性质

　　【当事人的基本情况】

　　申请执行人：牛某，东营市河口区街道办事处某村村民，住该村。

　　被执行人：苟某，东营市垦利县胜坨镇某村村民，住该村。

　　诉讼中的执行担保人：王某，中国石化集团胜利石油管理局某采油厂职工，住河口区仙河镇。

　　【案情】

　　原告牛某与被告苟某民间借贷纠纷一案，诉至法院后，经原告申请法院对被告的一辆奔驰车采取了保全措施，诉讼期间王某向法院递交保证书：“本人王某愿作为担保人。为苟某偿还借款，贰拾万伍仟元整担保。还款日期为2004年11月20日。本人愿以房子担保。”原告牛某在该保证书上写下：“同意王某作为担保人，请法院放车”。法院经审查后解除了对被告苟某车辆的保全措施。该案调解结案，确定苟某的还款期限为2004年12月8日前。后苟某均未履行还款义务，牛某申请法院强制执行。执行中，法院经调查了解到被告苟某因车祸死亡，裁定执行担保人王某履行义务，王某向法院提出书面异议，称：法院“错置被执行人”，“保证书不是真实意思表示”，“从形式到内容均不具有担保效力”，“超过了担保法规定的保证责任期间”，拒不履行义务，法院遂对王某强制执行。

　　【评析】

　　本案在执行中首先要解决的问题是王某担保的性质及其能否直接适用《担保法》的规定。从王某提出的异议看，他认为这种担保就是《担保法》规定的担保(姑且将其称为民事担保)，应当适用《担保法》的规定。但笔者对此有不同的看法：

　　一、执行担保不同于《担保法》规定的担保，兼具公法担保和私法担保的双重性质。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第212条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第268、269、270条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条、85条的规定，我国的执行担保因提出的时间不同分为执行程序中的执行担保和诉讼程序中的执行担保两种。

　　执行程序中的执行担保是在执行中，被执行人向人民法院就自己的执行能力提供担保人或者担保的财产，在生效法律文书的执行已有充分、可靠保证的情况下，人民法院决定予以暂缓执行的制度。这种担保可以由被执行人提供也可以由案外第三人提供。

　　诉讼程序中的执行担保是指诉讼过程中，担保人为被告提供担保，解决了将来生效裁判难以执行的问题，人民法院据此未对被告的财产采取保全措施或者解除保全措施的制度。这种担保只能由案外第三人提出，因为如果由被告自己提供担保，则与财产保全措施的意义相当。[page]

　　执行担保有着与民事担保不同的特点：

　　第一、目的的特定性。执行担保以保证生效法律文书的实现为目的。民事担保以保证一般债务的履行为目的。

　　第二、形式的特定性。执行担保只可能是保证、抵押、质押三种形式，它不可能适用定金和留置这两种担保形式。因为定金担保只适用于合同中，而生效的法律文书不是合同;留置的前提是权利人事先占有了义务人的财产，而生效法律文书中的权利方不可能事先占有义务人的财产，即使事先占有也是执行中的以物抵债而非执行担保。

　　第三、程序的特定性。执行担保必须经过被执行人提出申请、移交担保物或办理登记手续、经申请人同意、法院审查、法院认可等程序，执行担保才发生法律效力。民事担保则没有法院审查、认可的规定。

　　第四、实现方式的特定性。执行担保中，如果被执行人逾期不履行义务，法院可以直接裁定强制执行担保财产或者保证人在保证责任范围内的财产，但执行案外第三人的担保财产时，应当在其承担的担保责任范围内。民事担保中，如果在主合同纠纷案件中对担保合同未经审判，法院不能依据对主合同当事人的判决直接执行担保人的财产。

　　从上述两种执行担保的定义及特点可以看出，执行担保虽然其最终的利益由债权人承受，但在目的、形式、程序、实现方式上均因有了法院的介入而具有了比民事担保形式简洁、程序严格、实现方式具有单方性(法院可直接裁定执行担保财产)相当的公法上的特点。其实质是使得被告取得了法院的“信任”而暂缓执行或者放弃或解除了对其财产的保全措施，取得了原告的“信任”而对法院的上述行为表示同意，它既是针对法院的执行行为或保全行为做出的，也是针对原告债权的实现做出的，是对法院司法行为和原告申请执行行为的担保，其性质具有公法担保和私法担保的双重性。

　　二、执行担保法律适用中的几个特殊问题

　　执行担保有着私法担保的性质，应当适用《担保法》关于保证、抵押、质押的一般规定，如：保证人必须具有代位清偿能力，国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体和企业法人的分支机构、职能部门不能作保证人，债权转让、债务转移、主合同变更对保证人的效力;抵押物的范围、出租、转让的规定，抵押权实现的规定;动产质押应转移占有，权利质押应转移权利凭证的占有或通知有关部门在规定的期间内不得办理该权利的转让等。

　　但因同时具有公法担保的性质，《担保法》的有些规定不能适用于执行担保。

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　　第一、担保人的责任形式。《担保法》规定了担保人有一般担保和连带担保两种责任形式，但执行保证只能是连带责任保证，无论是否有约定，因为这种担保以生效法律文书亦即权利人利益的实现为目的，如果允许存在一般担保，在被执行人确无可供执行的财产或者财产不足以清偿的情况下才能执行担保人的财产，就失去了执行担保存在的意义。但基于平等原则，担保人也有其需要保护的权益，被执行人才是生效裁判确定的义务人，执行担保中只有在被执行人逾期不履行义务的情况下，法院才能执行担保人的财产。

　　这一点在诉讼中的执行担保中表现的更为明显。虽然《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条对诉讼中的执行担保作了如下规定：“案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足以清偿债务时，即使生产法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权确定执行保证人在保证责任范围内的财产。”表面看上去好像是要担保人承担一般责任，但笔者认为，这种执行担保直接起到的作用是法院放弃或者解除了财产保全措施，而财产保全的目的是保证将来生效裁判得到充分的执行，那么，这种执行担保的财产理应被置于与被保全财产相同的地位，执行担保也应承担起与财产保全相同的作用，在将来被执行人逾期不履行生效裁判确定的义务时，法院可以直接对其采取执行措施，而不需要先确定被执行人是否确无可供执行的财产或者财产不足以清偿债务。否则，就可能出现这样的情况：被执行人在诉讼中用案外第三人提供担保的方式使法院解除或放弃了对其财产的保全措施，在执行中案外第三人又以自己是一般担保的为理由要求法院首先强制执行被执行人的财产，这是对法院的执行和债权人利益实现的一种侵犯，是一种对法律的规避。因此该条的规定只是为法院执行提供一种选择，法院可以选择执行被执行人的财产，在没有财产可供执行或者财产不足以清偿债务时才执行案外人担保财产，也可以选择直接执行担保人的财产。

　　第二、保证期间。《担保法》对担保的期间及诉讼时效作了规定，但执行担保因是在诉讼和执行程序中提出了，而应适用《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第268条关于执行程序中的执行担保作了这样的规定：“人民法院依照民事诉讼法第212条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不超过一年。”由此可见，这种担保的期限可以约定，但超过一年的超过部分无效。因为其并没有根据担保的具体形式而对担保期间作规定，可见，无论是抵押、质押还是保证均可以约定担保期间。[page]

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第85条对诉讼中的执行担保的规定(具体内容见第5页第一段)，明显的表达了一个意思：在案件审结后，到债务人逾期不履行义务而进入执行程序，法院可强制执行担保人在担保责任范围内的财产，即无论对担保期间是否有约定，这种担保的效力一直持续到执行程序，与《担保法》的担保期间不一样，直到担保人在担保范围内履行了担保义务为止。

　　第三、抵押物的登记。《担保法》规定了有些物的抵押必须进行登记，否则抵押合同不生效。但笔者认为，执行担保因其双重性质，不应以是否登记来决定抵押是否生效，只要执行抵押担保的提出没有诸如违背担保人真实意思及其它法律规定的违法情形，就可以认定抵押有效，但因未登记而不能起到公示的效力，这种抵押担保的效力不能对抗第三人，债权人对抵押物不享有优先受偿权。

　　综上所述，本案中，王某在诉讼过程中以自己的房子为苟某提供了担保，得到了原告的同意后，法院解除了对苟某汽车的保全措施，这是一种诉讼中的执行担保。这种担保的期间理所当然地一直持续到执行程序，直到担保人在担保范围内履行了担保义务为止。如果王某不能证明当初提供担保有其他违法情形，则法院可直接执行其作为担保的房产。但是由于这种抵押担保没有登记，所以不能对抗第三人，牛某也没有优先受偿权。