论我国刑事扣押程序的完善

　　一、刑事扣押的基本问题

　　(一)扣押的法律含义

　　一般意义从字面上理解，扣押是扣留、强行留住的意思， [1]在语法上属于状态动词。

　　与扣押对应的英文单词是“seizure”，《牛津现代高级英汉双解词典》将其解释为(1)抓住，捉住(某物);(2)(警方、海关等)扣押，没收(赃物、毒品等);(3)夺取(某物);(4)占领。 [2]

　　法律意义上的扣押取上述第二种解释，例如，我国刑事诉讼法第114条规定：“在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的各种物品和文件，应当扣押”。法律意义上的扣押，是指专门机关在法定条件下对特定物予以扣留，并转移至其他场所，使其所有人或持有人不能占有。

　　(二)扣押的性质

　　一般意义上，扣押是侦查机关依法强制扣留与案件有关的物品、文件的一种侦查行为。我国刑事诉讼法将扣押规定为一种侦查行为，多数学者也认同扣押是一种强制性侦查行为。近年来，随着有关强制措施理论研究的深入，有学者就提出，强制措施不仅包括我国刑事诉讼法规定的5种对人的强制措施，还应当把对物的强制措施纳入进来，而扣押就是对物的一种强制措施。 [3]

　　笔者认为，扣押应该被定性为强制性措施。理由是，在我国，强制措施是有着特定的范围，即拘传、取保候审、监视居住、拘留以及逮捕。除了强制措施，我国刑事诉讼法还引入了“强制性措施”的概念。强制措施和强制性措施虽然仅一字之差，但二者的法律含义却大不相同。强制措施三机关都能适用，而强制性措施只能由侦查机关适用，强制措施适用整个刑事诉讼过程中，而强制性措施主要是在侦查阶段适用。我国刑事诉讼法明确将扣押规定在侦查一章也是要强调它的法律性质是强制性措施。一些学者之所以把搜查、扣押等行为纳入强制措施的范畴，主要是考虑到搜查、扣押等行为也会涉及对公民基本权利的限制或剥夺，对搜查、扣押等行为也需要像强制措施那样进行限制。但事实上，将扣押定性为强制性措施并不否认其干预公民基本权利的特点，也不否认对适用扣押施加必要的限制。

　　(三)扣押的分类

　　扣押的分类并非法律的规定，而是一个理论问题。对扣押进行分类的目的就是深入研究各种扣押形式的特点，为立法和实践提供理论依据。根据不同的标准，刑事扣押可以划分为以下几种类别：

　　1、依附搜查的扣押和独立的扣押

　　由于立法和现实中的原因，人们对于扣押的理解往往是将其与搜查联系到一起。但实际上，除了在搜查(勘验)过程中适用扣押外，扣押程序也可以独立适用。例如，警察发现一辆可疑车辆，经查车牌号码后发现该车为被盗车辆，此时警察对该车采取扣押措施便是独立的扣押。[page]

　　采取这种分类可以使人们意识到扣押行为可以独立适用，而独立适用扣押应当具备何种条件恰恰是我国立法的疏漏之处。

　　2、有证扣押和无证扣押

　　按照是否需要申请令状，扣押还可以分为有证扣押和无证扣押。

　　有证扣押是指依令状进行的扣押。现代法治国家普遍实行司法令状原则，规定侦查人员在实施(搜查)扣押之前，须取得由决定机关签发的扣押令状。

　　无证扣押是指无需依令状进行的扣押。现代法治国家在实行司法令状原则的同时，又规定了例外情况，准许侦查人员在一些紧急的情形下，不申请令状而直接进行扣押。

　　采取这种分类的目的是要强调以有证扣押为原则，无证扣押为例外是现代法治国家的基本要求，这也正是我国立法需要改进的地方。

　　3、本案扣押和另案扣押

　　依照扣押的对象与正在侦查的案件是否有关，还可以分为本案扣押和另案扣押。本案扣押与另案扣押是相对而言的。例如，侦查人员在对一盗窃案件进行侦查之时，对被盗手机等相关款物应予扣押，但侦查人员无意间又发现若干毒品，此时，虽然毒品与正在侦查的案件无关，但对其也应该采取必要的措施。相对于对被盗物品的扣押，对毒品的扣押就可以称为另案扣押。

　　此种分类的目的在于避免侦查人员因搜查、扣押的限制而对意外发现的他案犯罪证据视而不见，同时也为侦查人员合法行使职权提供理论依据。

　　二、设置刑事扣押程序的正当性根据

　　任何程序的存在和发展都是由一定的理论基础作为支撑的，扣押程序也不例外。本文从设置扣押程序的正当性根据的角度，探讨在刑事诉讼中设立扣押程序的理论基础。

　　这里的“正当性根据”，是指扣押程序的设置应当符合刑事诉讼目的的基本要求。众所周知，打击犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大目的。在刑事诉讼中设置扣押程序应当做到打击犯罪和保障人权的和谐统一。一方面，设置扣押程序的目的主要是为了保全证据，从而更加准确、有效地打击犯罪，同时还可以确保没收的执行、挽回被害人的财产损失。另一方面，扣押是侦查人员所采取的强制性措施，其在适用过程难免会干预到公民的基本权利(主要体现为财产权)，因此设立扣押程序还应当遵循保障人权的要求，妥善处理好扣押与被追诉人财产权保障以及扣押与善意第三人财产权保障的关系。

　　(一)设置扣押程序的目的

　　设置扣押程序的正当性根据首先体现在设置的目的上。具体来说，主要表现在以下几个方面：[page]

　　其一，保全证据。证据保全对于揭露犯罪、证实犯罪和最后认定案情，有着重要作用。侦查人员通过适用扣押行为，可以防止证明犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的物品和文件被毁弃或被隐匿，保证与案件有关的证据在认定案件事实，揭露、证实犯罪，保障无罪公民不受刑事诉讼追究等方面发挥其应有的证明作用。

　　其二，确保没收的顺利进行。在实践中，扣押的对象还包括违禁品、供犯罪所用的财物以及违法犯罪所得等，这些物品除了可能被用作证据之外，还需要进一步的处理，即没收、销毁等。扣押的目的之二就是确保没收的顺利进行。

　　根据我国刑法第64条的规定，犯罪违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。我国刑事诉讼法第198条第3款规定，人民法院作出的判决生效以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。为了确保上述没收、追缴的顺利进行，就必须正确适用扣押措施。

　　其三，挽回被害人的财产损失。犯罪，特别是财产犯罪会对国家、集体或者其他公民的合法财产权利带来严重的损害。面对这种情况，被害人不可能像早期社会那样通过私力救济来实现对其财产权的保护，相反，对权利的保护途径主要依靠的是公力救济。我国刑法第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。可见，当被害人的财产权利遭到侵害之后，其实现权利救济的途径之一便是由国家机关对犯罪嫌疑人、被告人通过犯罪行为取得的财物进行追缴并将属于被害人的财产物归原主。侦查人员通过采取扣押措施，可以对涉案财物进行保全，起到了防止其转移、藏匿或者销售的作用，为涉案财物的最终处理奠定了基础，提供了保障。

　　(二)扣押与财产权保障

　　如前所述，扣押在适用过程中会干预公民的财产权，主要表现在干预被追诉人的财产权以及善意第三人的财产权两个方面。平衡好国家公权力(扣押权)与公民私权利(财产权)之间的关系是扣押程序正当性的另一种反映。

　　其一，扣押与被追诉人财产权的关系。扣押所干预的财产权主要是被追诉人的所有权，即对财产的占有、使用、收益、处分等权利。其中，扣押将使原权利人丧失对财产占有和使用的权利。占有是指实际掌握、控制的权能。使用则是指按照物的性能和用途对物加以利用，以满足生产生活需要的权能。享有物之使用权能，必定同时享有物之占有权能。扣押使财产转由扣押机关占有，在法律上将会产生禁止原权利人继续占有和使用的效力。其次，原权利人将丧失对财产处分的权利。处分指的是依法对物进行处置，从而决定物的归属的一种权能。扣押在法律上将产生禁止对被扣押物处分的效力。“扣押不仅是促成公法上交错缠绕的关系，以及公家对动产之保管——公法上的保管关系，尤其正因此而有民法第136条所规定的相对性的让与禁止。” [4] 即使财产所有人与他人达成民法上的转让协议，其效力也不能对抗刑事扣押所产生的法律效力。[page]

　　但是，原持有人仍然享有对财产的收益权、赔偿请求权等权利以及接近、拍照、复制扣押物的非财产性权利。扣押并不禁止收益，原权利人仍然有权获取被扣押物派生的孳息。这里的孳息包括天然孳息(被扣押的果园结出的果实)和法定孳息(如存款的利息)。除非法院最终判决剥夺权利人对原物(即被扣押物)的所有权，否则，在返还扣押物时，应当将原物连同孳息一并返还。

　　通过上述分析，我们发现对犯罪嫌疑人的财物进行扣押会影响其相应的占有、使用、处分等权利的正常实现。对于合法的扣押而言，由于追诉犯罪的需要，这种影响有了正当的根据和理由。但是，如果侦查人员违法进行扣押，任意扩大扣押的范围，对与案件无关的公民合法财产实施扣押或者对扣押物品没能妥善保管，造成其灭失甚至是非法挪用、侵吞扣押物品，将会给被追诉人的财产权利造成严重的侵害。

　　近年来，人权保障理念在我国已经逐渐深入人心，但无论刑事诉讼理论研究还是立法改革较多地关注了对被追诉人人身权利的保障，对于被追诉人财产权利的保障重视不够。随着我国对私有财产权保护的意识不断加强，完善扣押程序、加强对被追诉人的财产权保障就显得尤为必要。

　　其二，扣押与善意第三人财产权的关系。如果涉案财物仍在罪嫌疑人控制和掌握的范围内，侦查人员可以直接对其采取刑事扣押措施。但是，如果相关财物已被其通过一定方式转让给了第三人，那么此时侦查人员能否向受让的第三人进行扣押呢?

　　众所周知，民法领域有善意取得制度，即原占有人将其无权处分的财产转让给第三人，如果受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权或其他物权。根据善意取得理论，犯罪嫌疑人、被告人将其通过犯罪行为取得的财产转让给善意第三人，那么受让人就将取得该财产的所有权。此时问题的焦点就转移到这种所有权能否对抗以追诉犯罪为依据的刑事扣押权。关于这个问题，有学者认为，基于维护交易安全、保障市场流通顺畅的考虑，应当把善意第三人的所有权放在优先的地位。 [5]笔者同意这种观点，即在这种情况下，应当优先考虑保障善意第三人的合法财产权。虽然这种做法影响刑事扣押的顺利进行，但也不能把这种后果转嫁到没有过错的善意第三人身上。优先考虑保障善意第三人的财产权有利于维护商品交换的正常秩序，有利于充分发挥物的经济效用，有利于整个社会经济秩序的稳定。

　　虽然在适用扣押时要优先保障善意第三人的财产权，但也应当明确适用善意取得制度的基本条件。一是受让人取得财产时出于善意。善意是指不知情，即不知道或不应当知道让与人转让财产时没有处分该项财产的权限。二是转让人必须为无权处分财产的人。三是善意取得的财产必须是法律允许流转的财产。四是受让人必须是通过交换而取得的财产。五是转让人已经将标的物交付给受让人。[page]

　　在实践中如何判断“善意之真假”是一个很难把握的问题。这里主要涉及两个问题：(1)善意的确定。由于善意只是受让人接受财产时的一种主观心理状态，因此确定受让人是否是善意需要根据客观情况进行判断，一般来说主要考虑以下几个因素： a.受让人在交易时是否已知道转让人为无权处分人，如果受让人以前曾与转让人进行过系列交易或与转让人非常熟悉，表明其知道或应当知道转让人对交易的财产不具有处分权，因此在转让时不能认为是善意;b.考虑交易的价格。如果受让人以明显不合理的低价受让财产，那么可以推定其不具有善意;c.考虑交易的场所和环境。如果受让人是在非公开的市场，尤其是在“黑市”购买的二手货，则表明受让人可能是非善意的;d.考虑转让人在交易时是否形迹可疑。(2)举证责任的分配。一般认为，善意取得的受让人并没有证明自己为善意的责任，而应当由否定受让人为善意取得人的一方负责举证。因此侦查机关在扣押时，必须是有证据证明受让人是非善意的。

　　综上所述，设置扣押程序不仅要充分发挥扣押在保全证据、打击犯罪方面的作用，还应当注意保护被追诉人及善意第三人的合法财产权，平衡好国家公权力与公民私权利之间的关系。

　　三、我国刑事扣押程序的立法现状及存在问题

　　我国刑事诉讼立法在扣押的主体、对象、执行程序、扣押物的保管与处置以及扣押的司法救济等方面都作了不同程度的规定，为扣押在实践中的运用提供了一定的法律依据。但客观地讲，这些规定在整体协调性和局部技术环节都存在漏洞，以下对我国的立法现状及存在的问题进行全面分析。

　　(一)扣押程序不独立

　　从刑事诉讼法的规定来看，扣押只有在勘验或搜查的过程中才能使用，其他司法解释或部门规定也有类似的规定。从法条字面上理解，扣押似乎不能单独使用，而这显然不能满足实践的需要。此外，立法上将扣押界定在勘验或搜查程序当中，也难免会引发其他一些问题。例如，对扣押的启动是否按照勘验证明文件或者搜查证的要求加以规制?扣押在适用程序上与勘验和搜查有明显的区别，如果按照勘验证明文件或者搜查证的要求进行规制，而没有对扣押的物品或者扣押的执行时间、执行方式等作出单独的说明，就不能达到规范扣押行为的目的，极易造成扣押适用的随意性。

　　(二)扣押与查封、冻结的关系混乱

　　我国刑事诉讼法没有对扣押、查封以及冻结作出明确的界定，只是在第二编第二章第六节中将冻结作为扣押的一种特殊形式予以规定。此外，实践中也经常使用《扣押物品文件、清单》来代替查封行为。但是，无论是从字面意思还是使用习惯上讲，扣押与查封、冻结都有明显的区别。第一，从字面上看，扣押是扣留、强行留住;查封是检查后贴上封条，禁止动用;冻结是暂不变动、阻止流动。第二，从适用对象看，扣押的对象是动产;查封一般是针对不动产或不便移动的动产;冻结是针对储蓄机构的存款、汇款等。第三，从适用方式看，扣押是予以扣留，转移至其他场所，使其所有人或持有人不能占有;查封是加贴封条，就地封存，不准其所有人或持有人转移或处分;冻结则一般是通过储蓄机构的协助执行，禁止其被提取或转移。[page]

　　(三)缺乏对扣押的监督与制约

　　我国刑事诉讼法没有单独规定扣押的审批程序;相关的司法解释或部门规定针对本部门扣押的适用情况作出了具体规定。目前我国扣押的审批是采取侦查机关自己决定自己执行的模式，缺乏体外的监督与制约。现代权力制约理念以及司法令状原则要求在适用搜查、扣押等行为时，执行权和决定权应当由不同的主体分别行使，以便对其进行有效的监督和制约。而我国扣押的审批模式与之存在一定的差距，不利于对犯罪嫌疑人权利(财产权)的保障。

　　(四)扣押对象界定不科学

　　其一，我国立法关于扣押对象的界定不科学。首先，刑事诉讼法把扣押的对象限定在物证和书证范围内，《人民检察院刑事诉讼规则》扩大至“物证、书证和视听资料”，出现了不一致的现象。其次，刑事诉讼法将扣押对象进一步解释为可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件。而这种表述方式，缺乏对行为指向对象的具体表述，缺少对扣押理由、条件的具体规定，容易造成标准把握的混乱。

　　其二，对于一些特殊形式的对象缺乏可操作性的规定。例如，对于股票等有价证券，需要根据其特征(区分记名或不记名)选择适用扣押或冻结;对于不动产，一方面需要查封，另一方面还要扣押其权属证明;对于电子证据，则需要制作并扣押电子数据的复制件，等等。而我国立法缺乏这方面的规定。

　　其三，没有规定限制或禁止扣押的范围。对于一些官方档案或者国家机密文件，应当限制或者禁止扣押;对于犯罪嫌疑人、与家人或其辩护人之间的信件等，也不得予以扣押。而我国立法对此没有作出规定。

　　(五)缺少对强制扣押的规定

　　在执行的过程中，经常会出现被扣押人拒绝配合甚至反抗执行人员的现象，此时执行人员就必须采取相应的强制手段。例如，对被扣押人采取必要的控制手段，对被扣押物采取强行开锁等措施。而我国立法没有相应授权，侦查人员在执行过程中无法可依，容易超过必要的限度对被扣押人造成人身、财产方面的损失。

　　(六)扣押物的保管和处置不规范

　　在法院对扣押物作出最终处理决定之前，应当进行妥善的保管。而我国立法在这方面还需要进一步的完善。

　　目前关于扣押物的保管最大的问题就是“扣管不分离”，由办案机关扣押，办案机关保管，缺乏监督机制，再加上管理失控，容易造成承办人挪用、侵吞扣押物品的现象。

　　关于扣押物的返还，我国刑事诉讼法第198条规定，对被害人的合法财产应当及时返还，但是法律既没有明文规定谁是认定被害人合法财产的主体，也没有明确应该在哪个诉讼阶段返还，更没有规定返还财产应当履行哪些法定程序。[page]

　　关于扣押物的移送，我国刑事诉讼法第198条作出了规定，但不够具体，缺乏操作性，导致实践中对“作为证据的实物”的范围理解不一。

　　(七)司法救济缺失

　　一旦出现违法扣押的情况，当事人的财产权受到侵害，此时应当有专门的救济程序来帮助当事人挽回其财产损失。而我国刑事诉讼法没有规定针对违法扣押的救济程序，没有确立非法(实物)证据排除规则以及有效的责任追究制度，违法扣押等侦查行为也不具有可诉性。可以说，我国的扣押救济机制几乎是处于缺失的状态。

　　其次，针对违法扣押的刑事赔偿主要有以下几个问题：其一，我国国家赔偿法将违法责任原则作为刑事赔偿的归责原则，但目前我国立法对于扣押的限制性条件很少，在实践中对“违法扣押”行为无从界定，结果导致许多受害人无法得到赔偿;其二，侵犯财产权导致的间接损失被完全排除在赔偿之外。其三，侵犯财产造成的精神损失也不在赔偿的范围。

　　总的来看，我国刑事诉讼法关于扣押的规定相对粗略，实践中主要的依据是相关的司法解释和部门规定。虽然这些内容对于扣押的执行、扣押物的保管和处置等都有详细的规定，但由于其涉及到各部门的具体情况，所以难免会出现相互不一致甚至矛盾的地方，这有待于在以后的立法过程中进行统一和规范。

　　四、完善我国刑事扣押程序的建议

　　程序能够运转正常，必须具备前提性程序、主程序和保障性程序。前提性程序是指为使主程序得以实现而设置的必备前提条件，是主程序能够顺利实施的前提性条件;主程序是指为实现某一诉讼目的而设置的特定主体的权利义务关系以及实现的方式、时空、条件、范围、步骤等要件的集合体;保障性程序是指保障主程序的目的得以实现的制约性、弥补性或惩罚性程序。 [6]

　　完整的扣押程序也应当包括这三种程序，具体来说，扣押的前提性程序是指审批程序，即适用扣押必须以得到特定主体的批准为前提;扣押的主程序主要包括执行程序以及扣押物的保管和处置;扣押的保障性程序是指救济程序以及违法扣押的责任追究。

　　(一)补充独立扣押程序

　　扣押本身既可以作为独立的程序存在，也可以搜查为前置，但我国立法仅考虑到依附于搜查的扣押这一种情形。刑事诉讼法应该对扣押的审批程序、执行程序、扣押物的保管和处置等作出专门的规定。因此，笔者建议，在保留现行规定的同时，增加关于独立扣押的规定，这样就可以为实践中独立适用扣押提供法律依据，更好地发挥刑事扣押的作用。[page]

　　(二)理顺扣押与查封、冻结的关系

　　如前所述，扣押与查封、冻结在对象和适用方式上都有明显的区别，因此笔者建议，刑事诉讼法增加关于查封的规定，将“扣押物证、书证”一节改为“扣押、查封及冻结”，同时应该明确扣押的对象是动产，查封的对象是不动产及不便移动的动产，对于不动产的权属证明文件可以扣押，冻结的对象只能是存款或汇款。厘清三者的关系有助于在实践中规范地加以适用。

　　(三)完善扣押的审批程序

　　根据司法令状原则的要求，侦查机关进行搜查、扣押，事先应当获得法官的授权。但就我国目前的情况来看，短时间内确立司法令状原则似乎又不太现实。 [7]对此，有学者提出设置一个检察授权的过渡阶段。 [8]笔者认为，这种观点是可行的，虽然检察授权也有一定的缺陷，但为了避免对现行刑事诉讼构造产生较大的冲击，且考虑到检察机关的法律监督地位，可以借鉴逮捕制度的做法，由检察机关行使搜查、扣押的审批权。具体来说，扣押应当经过人民检察院的批准，但如果延误就有危险，侦查机关也可以自行决定扣押。对于没有经过人民检察院批准的扣押，侦查机关必须在执行后24小时内书面提请人民检察院对扣押进行确认。对于未获得确认的扣押，侦查机关应当将扣押物予以返还。侦查机关在提请批准时，应当采取书面形式，详细陈述扣押的理由、扣押对象的特征以及被扣押人的基本情况等。所谓“延误就有危险”可以理解为如果不立即采取扣押措施，相关证据就会灭失或者相关物品被转移、销毁。

　　(四)重新界定扣押对象

　　扣押的对象是扣押程序的重要内容，对扣押对象进行界定应当采取概括、举例和排除并用的方式。

　　考察目前各国立法的共同做法以及我国实践中的具体情况，笔者建议，将扣押的对象概括为“可以作为证据、供犯罪所用、因犯罪所得的物品或文件以及违禁品”。“可以作为证据”是指可以证明犯罪事实是否发生、犯罪嫌疑人、被告人是否有罪(的物品或文件);“供犯罪所用”包括旨在或者已经为犯罪所用(的工具或者财物);“因犯罪所得”包括犯罪的成果、通过犯罪占有的财物及其孳息;“违禁品”即国家法律法规严禁传播、使用的物品。除此之外，与案件无关的财物，不得扣押。虽然上述几个概念之间会有交叉之处，比如，犯罪工具既可以理解为“可以作为证据之物”，又可以理解为“供犯罪所用之物”，但前者强调的是扣押在证据保全方面的作用，而后者强调的是扣押在财产保全方面的作用——法院在审理之后需要对这些财物做出进一步的处理。与我国目前的立法相比，这样的界定标准有明确的对象指向，便于侦查人员在实施过程中根据客观情况进行判断。[page]

　　其次，应该规定禁止扣押的范围。一是与证人免证特权相关的物品或文件。所谓证人免证特权，又称证人拒绝作证权或证人的证言拒绝权，是指公民在法定情况下，有权拒绝充当证人或者拒绝回答问题的权利。证人免证特权一般包括不自证其罪的免证权、亲属免证权、职业免证权、公务免证权等。目前世界上许多国家都对证人免证权作出了规定。那么基于证人免证权，一些物品和文件也被排除在扣押的范围之内，不能被当作证据使用。例如，犯罪嫌疑人与律师之间的书面通信基于律师职业上的保密义务不能扣押，医生所持有的关于犯罪嫌疑人的检查结果也同样如此。公务员持有的涉及职务上的秘密，可能影响国家利益的物品或文件也不得扣押。当然也有例外的情况，如果有证据表明上述有权拒绝作证人可能是共犯的，那么扣押就不受此限制。但是，目前我国还没有规定证人拒绝作证制度，考虑目前我国的实际情况，可以先尝试规定禁止扣押犯罪嫌疑人与律师之间的通信，但有证据证明其是犯罪证据的除外。二是对于善意取得的物品。笔者在本文第二部分已经分析过，对于第三人善意取得的财物不得扣押，但如果侦查机关有证据证明其受让时是非善意的则不受此限。

　　最后，对于一些特殊形式的对象应当作出具体的规定。笔者认为，以下几个方面需要注意：其一，对于不动产，一方面可以查封，另一方面可以扣押相应的权属证明文件;其二，对于有价证券，可以根据情况选择适用扣押或冻结。一般来说，如果是无记名有价证券需要进行扣押，如果是记名有价证券则进行冻结即可;其三，对于邮件、电报等，必须确定是a.犯罪嫌疑人寄发的;b.直接寄交该犯罪嫌疑人的;c.寄交他人转交该犯罪嫌疑人的;d.寄交该犯罪嫌疑人转交他人的才能予以扣押，且扣押应当通过邮电部门进行，侦查机关不得自行进行扣押;其四，对于电子证据，可以根据具体的情况制作并扣押电子数据的复制件，或者扣押相应的存储介质。

　　(五)规范扣押的执行程序

　　文明执法是现代法治理念的要求之一，扣押的执行也不例外。目前，《公安机关办理刑事案件程序规定》、《人民检察院扣押、冻结款物工作规定》(以下简称《工作规定》)对于扣押的执行程序已经作出了具体的规定，笔者认为，在刑事诉讼法修改时可以直接予以吸收，但有以下几点还需要强调：

　　其一，关于告知程序。实施扣押时，侦查人员应当首先向被扣押人告知其合法身份、扣押的对象、理由以及其他一些需要注意的事项。

　　其二，关于在场见证。扣押时，被扣押人及其成年家属有权在场，但被限制人身自由的被扣押人除外。扣押时应当有邻居或者其他见证人在场。[page]

　　其三，关于强制扣押。实施扣押时，应当首先命令持有人交出相关物品、文件，如果其拒绝交出，侦查人员才可以进行强制扣押。

　　其四，关于制作扣押笔录。为了规范扣押的执行，笔者建议，增加关于制作扣押笔录的规定。参考搜查笔录的制作，应当将扣押的执行过程写成笔录，并由侦查人员、被扣押人及见证人签名或者盖章。

　　其五，制作扣押物品清单，对扣押物封缄标识。执行扣押之后，应当详细记载被扣押物的名称和目录，交与所有人、持有人或保管人。对扣押物应当加以封缄或加注其他标志，并由扣押机关盖章确认。

　　(六)关于扣押物的保管和处置

　　1、建立 “扣管分离”机制

　　规范扣押物的保管，关键是要实现“扣管分离”。2006年，成都市人民检察院尝试建立扣押款物监督的新机制，由财务装备管理部门对本机关侦查部门、公安机关、安全机关移送的扣押款物进行管理和监督，对扣押款物中的不规范行为提出纠正意见，确保了扣押程序的合法进行。 [9]目前，检察机关内部已经基本实现了这一目标，因此下一步改革目标是将公安机关纳入到这种管理机制之中。笔者认为，可以像检察机关那样，在公安机关内部设置一个专门机构负责扣押物的保管，而且还可以授权该机构对具体办案机关执行扣押的情况进行监督。其次，关于扣押物保管的具体方法和措施，笔者认为，刑事诉讼法修改可以直接借鉴《工作规定》的做法。再次，实践中，办案部门为了核实证据需要临时调用扣押物，为了防止在这个过程中出现任何偏差，应该明确在调用扣押物品时，办案部门和管理部门应当同时派员在场，当面查验。明确归还时间，归还时应由管理人员清点验收。管理部门应当对调用和归还情况进行登记。

　　此外，在保管期间，对于容易发生危险的扣押物，保管机关可以予以销毁;扣押物不便保管、可能变质腐烂的，保管机关可以予以拍卖，并妥善保管其价金。

　　2、扣押物的移送

　　扣押物的移送源于刑事诉讼法第198条第第3款“对作为证据使用的实物应当随案移送，对不宜移送的，应当将其清单、照片或者其他证明文件随案移送。”由于我国立法上的模糊，公检法三机关对于哪些扣押物应该移送一直是颇有争议，再加上现实中存在的利益驱动，司法机关往往将上缴“赃款赃物”作为单位的业绩，甚至还出现了检察机关不移送，法院不受理案件的现象，这在实践中造成负面的影响。

　　对此，笔者建议，立法明确规定扣押物应随案移送，不宜移送的除外。一方面，扣押物全部移送有利于法院查明事实、正确定罪量刑。另一方面这也便于法院在案件审理终结时对其做出统一的处理。[page]

　　所谓“不宜移送”的物品，主要包括：第一，大宗的、不便搬运的物品，由扣押机关开列清单，并附原物照片和封存手续，注明存放地点。第二，易腐烂、霉变和不易保管的物品，扣押机关变卖处理后，随案移送原物照片、清单、变价处理的凭证(复印件)。第三，违禁品、枪支弹药、易燃易爆物品、剧毒物品以及其他危险品，扣押机关依照国家有关规定处理后，随案移送原物照片和清单。

　　3、扣押物的返还(被害人)

　　此处所说“扣押物的返还(被害人)”是指在诉讼过程中，案件终结之前将扣押物返还给被害人。根据我国刑法第64条、刑事诉讼法第198条的规定，在扣押物中，对于被害人的合法财产，应当及时返还。将被害人的合法财产予以返还是理所应当，但问题在于对于“及时”应该如何把握?我国立法对此没有明确的解释，这在实践中造成了随意返还给“被害人”的现象——一旦有被害人提出请求，就会立即返还被害人，后来该刑事案件被撤销、不起诉或被告人被宣告无罪后，又出现了从“被害人”处要回财产退还被告人的尴尬局面。

　　笔者认为，这种做法在理论上是站不住脚的。原因在于，对扣押物的性质进行认定并作出实质性的处理决定毫无疑问应该属于司法裁判权的范畴，也就是说只有人民法院才能对被害人的财产作出认定，公安机关和人民检察院无权进行处理。因此，在法院对扣押物作出最终处理之前，原则上不得随意将扣押物返还被害人。

　　然而，在司法实践中，由于刑事诉讼周期较长，被害人在法院审判前，常常因为犯罪嫌疑人的违法行为导致正常的生产、生活无法进行，如不能及时返还其财产，不仅会进一步加重被害人的困顿境遇，也会使财产资源继续处于闲置状态，得不到有效的利用。在这种情况下，如果被害人不能及时取回自己的财产，却还要等待一审甚至二审的结果，显然也不太合理。因此，权衡利弊得失，考虑到被害人恢复合法财产归属关系的合理期待，笔者认为，应当赋予被害人相应的权利，允许其在诉讼过程中申请返还自己的财产。具体来说，对于被害人主动的申请，公安机关在侦查阶段，人民检察院在审查起诉阶段，人民法院在审判阶段可以返还被害人的合法财产。但是这种返还必须满足以下条件：第一，当事人双方对扣押物的权属没有争议的。第二，扣押物是被害人的合法财产。第三，不需要作为证据使用而继续扣押的。

　　在实践中，还有一种情况：比如在曾经轰动一时的飞车抢劫案中，犯罪嫌疑人驾驶摩托车进行作案，摩托车作为作案工具理应进行扣押。但是，其中一些摩托车是犯罪嫌疑人从其亲属或者朋友中借来的，且其亲属或者朋友事先并不知道摩托车是被用来飞车抢劫的。那么在这种情况下，笔者认为应当赋予其亲属或者朋友与被害人同样的权利，允许申请返还其合法的财产。[page]

　　此外，需要注意的是，在返还扣押物时，应当由领取人在返还清单上签名或者盖章，注明返还理由，并将清单、照片等附入卷宗。

　　4、作出撤销案件、不起诉决定时对扣押物的处理

　　作出撤销案件、不起诉决定时应当对扣押物的处理作出说明，但不同的情况下应遵循不同的程序。

　　首先，案件被撤销或不起诉时(犯罪嫌疑人、被告人死亡的除外)，公安机关和检察机关均可以直接作出处理决定。

　　其次，对于因犯罪嫌疑人、被告人死亡而撤销案件或作出不起诉决定的，公安机关和检察机关原则上不能直接对扣押物作出实体上的处理，而应当申请人民法院作出裁定对扣押物进行法律认定。原因在于：对扣押物的法律定性实质上与对被告人的法律定性(是否有罪)是一样的，两者是同一事物的两个方面。公安机关、检察机关在犯罪嫌疑人、被告人死亡的情况下停止刑事追诉，在被告人的法律定性没有确定时，公安机关和检察机关也无法对扣押物进行定性并作出实体上的处理决定。在这种情况下，对扣押物的处理，必须作出法律上的裁定，而人民法院是唯一的合法意义上的裁判机关，故必须经由人民法院依法裁定。

　　(七)扣押的司法救济

　　没有救济就没有权利，救济程序对于公民权利保障有至关重要的意义。针对违法扣押的司法救济，笔者认为，可以通过以下几个途径予以实现：

　　其一，当事人申请复议、申诉。目前，许多学者呼吁刑事侦查行为应当具有可诉性，认为应当将其纳入到行政诉讼的范畴或者借鉴日本等国的准抗告程序允许当事人向法院提出司法复审。 [10]对此，笔者认为，这种观点毫无疑问应该是中国司法体制改革的目标和方向，但正如有的学者所指出的那样，目前在我国将逮捕、扣押、搜查等行为纳入到司法审查(无论是事前还是事后)的范围还存在很大的困难，在短时间内无法实现。因此，单就扣押而言，笔者认为，目前可以先吸收《工作规定》的做法，即允许犯罪嫌疑人、被告人或其诉讼代理人向审查批准扣押的部门(检察机关)申请复议，检察机关应该在法定期限内作出复议决定。当事人对复议决定不服的，可以向上一级检察机关申诉，上一级检察机关应该对申诉及时进行复查并作出决定。

　　其二，国家赔偿。刑事赔偿制度对于保护受害公民(法人或其他组织)的合法权利发挥着至关重要的作用。但是目前我国的刑事赔偿制度整体上存在许多的问题，在刑事赔偿的归责原则、赔偿范围和标准以及赔偿的具体程序等方面都有进一步完善的空间。而对于违法扣押的刑事赔偿来说，有以下几点亟需完善：其一，刑事赔偿的归责原则应适用严格的过错推定责任原则。受害人勿须举证证明国家机关即其工作人员的过错，只须证明侵害行为、损害事实，以及二者之间的因果关系，即构成侵权责任。国家机关不得以自己或其工作人员无过错主张免责或减责。 [11]其二，把违法扣押造成的间接损失纳入到赔偿的范围。确定财产损害赔偿标准，应当以全额赔偿为原则。 [12]即要对现有财产的直接减少进行赔偿，也要对在正常情况实际上可以得到的利益即间接损失进行赔偿。所谓间接损失，即在正常情况下，受害人本应当得到这些利益，只是由于违法扣押行为才使这些可得利益没有得到。例如，某企业因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，其设备被刑事扣押，企业濒临破产。如果事后该扣押行为被确认违法，那么该企业因设备被扣押造成的经济损失应该被纳入到刑事赔偿的范围。其三，把违法扣押造成的精神损失纳入到赔偿的范围。在民事侵权领域，具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或销毁，物品所有人可以以侵权为由提出精神损害赔偿的请求。如果国家公权力引起的侵权行为造成同样的后果，受害人提出精神损害赔偿的要求也是理所应当，因此刑事赔偿制度应当把这种做法吸收进来。[page]

　　其三，非法证据排除。波斯纳教授认为，违法搜查(扣押)的最重要救济措施仍然是证据排除规则。 [13]但是，非法证据排除并不是单独作为扣押的救济程序而存在的。

　　目前我国学界关于非法证据排除规则的研究成果可谓丰硕，关于我国是否以及如何引入非法证据排除规则也出现了“完全排除说”、“不予排除说”、“原则排除说”等观点，这其中，“原则排除说”得到了更多学者的支持。宋英辉教授提出了建立非法证据排除规则若干例外情况的构想并设置了9种应当考虑的因素，杨宇冠教授提出了我国引入非法证据排除规则分三个阶段进行的构想。 [14]本文囿于文章内容以及篇幅所限，在此不再对非法证据排除规则作展开论述。