执行程序公正之重构

　　摘要：执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，事实上，执行程序公正是执行工作的价值取向，本文从分析通过对当前执行程序公正现状的分析，提出重塑执行程序公正的一些构想。

　　长期以来，社会各界尤其对法院执行工作怨声载道，人们已普遍形成一种观念：法院执行工作必须确保生效法律文书确定的债权的实现，否则，就是“空调白判”，就是“法律白条”。这个认识的误区在于对法院执行职能的误解。执行工作长期以来重结果轻程序，把结果公正视为执行公正的全部或主要内容，突出地表现在对执结率的过份追求上。

　　任何权力的行使都应该遵循一定的程序，也即规范化，要实现执行的规范化，首要的就是强化程序意识，提倡程序正义，只有依法执行，才是公正执行，否则，即便是“债权得以实现”，法律的严肃性，法院的公正、权威形象亦会受损。

　　执行程序公正是指执行程序的启动、运行及中止、终结都要严格遵守法律规定，并且贯彻公开原则，不搞暗箱操作。执行人员在执行每一案件中，都必须不挟偏私地履行法定职责，切实保障执行各方当事人的程序性权利。在法律有明文规定的情况下，执行活动要严格按照法律规定的程序进行，在法律没有明确规定的情况下，执行机构和执行人员在履行职责过程中，也应当根据社会正义的要求规范自己的行为。这时，当事人的债权是否实现，不再是法院执行的终极目标，法院只对自己是否积极有效的严格依法律程序执行负责，而不能对被执行人的履行能力负责。

　　程序公正是实体公正的重要保证，执行人员应逐步树立程序意识，充分保障当事人的民事权利。<1>本文对通过当前执行程序公正现状的分析，提出重塑执行程序公正的一些构想。

　　一、执行程序公正是执行工作的价值取向

　　当前，关于执行工作的价值取向，理论界主要存在着两种观点：一是认为执行工作应当以“最大限度地实现执行依据确定的债权”作为最终的目的。这一观点认为只有将法律文书的内容落到实处，权利人的权益才能得以保护，执行工作才有意义;另一种观点则认为，“程序公正在先，债权实现列后”是执行工作的最终价值取向。这一观点认为没有公正的程序在先，债权实现只能成为空谈。

　　仔细比较一下这两种观点，我们就会发现，这两种观点争论实质就是过程和结果的争论，是结果更重要还是过程更要，已成为执行工作价值取向最朴素哲学基础，那么，谁更重要?这就要从执行工作本身的特性来分析。[page]

　　我们知道，执行工作和审判工作一样，都是司法程序的一部分，因此，执行工作很大的一个特点就是它是一种社会救济手段，救济这个社会中的弱势群体，以维护社会的平衡。既然是一种救济手段，它就不是万能的，这就好象医生，不论医术有多精，也不可能治好所有的病。

　　执行中，债权人的债权能否最终实现，取决于被执行人的履行能力，关于履行能力，理论界认为可分有履行能力、相对有履行能力和绝对无履行能力之分，如果是前两者，债权人的债权也许可以实现，当然有可能需要一定的时间，但如果被执行人绝对没有履行能 力，那么法院的执行工作只能是“巧妇难为无米之炊”，债权人通过司法救济程序所得到的只能是对其债权法律上的认可，而无任何实质意义上的补偿。

　　可见，执行工作的最终结果是实现了债权还是没有实现债权，最终取决于被执行人的客观履行情况，而不是执行工作的本身。这种客观情况其实也就是我们常说的风险。风险无处不在，市场经济中更是如此，风险的最终承担者只能是债权人本身而不是法院。打一个很普通的比方，你将钱借给他人的一刹那，你就应该意识到你有可能得不到偿还，如果最终因为债务人无力履行而执行不能，你不能归责于法院的执行工作，只能自己承担这份损失。

　　既然执行工作的结果不是执行工作所能决定的，那么，结果的追求显然不能作为执行工作的价值取向，在二选一的情况下，执行程序的公正才是执行工作最终的价值取向。为什么会选择公正这个字眼，这是因为“公正与效率”是法院工作永恒的主题，执行工作作为法院工作的一部分，自然也不例外。

　　可能有人会说，程序公正作为执行工作的价值取向是不是意味着我们只追求程序上的公正而放弃了保障债权人的利益，这是一种走极端的想法。其实，恰恰相反，我们追求执行程序的公正，正是最大程度上为保障债权人利益服务的。司法程序的设置，决不是可有可无的形成。

　　从法理学的角度讲，程序违法就是实体违法，执行程序公正是执行结果的保障和前提，没有公正的程序在先，债权人权益的实现更是一句空话，当然，程序公正同样不可能绝对的保证法律文书内容的最终实现，而这恰恰是执行工作本身的特性所决定的。〈2〉

　　二、执行程序公正现状的反思

　　我国历来重实体轻程序，现行民事诉讼法关于执行程序的规定只有30条，且很多条比较笼统，可操作性不强，对于执行机关的地位没有给予明确的定位，对于执行过程的违法行为制裁力度也不够，表达也不够明确，虽然最高院出台了一系列相关司法解释，但仍有大量问题未能涵盖，况且这些司法解释的效力也不能与立法机关制定的法律相提并论。〈3〉[page]

　　从总体上看，我国现存的执行程序仍存在诸多不足与缺陷之处，主要表现如下：

　　(一)参与不全面。“程序公正最大的要素是参与，即指与案件相关的利害关系人要充分地参与到法院的司法活动中来，其目的是要影响到最后的结论。”程序公正要求裁决者在审判活动中，确保有关受判决直接影响的人员必须直接而有效地参与，当事人已被给予充分、平等、有效的机会和手段来保护自己，因此，即使这一裁判使其蒙受了不利结果，当事人也能主动接受。

　　受计划经济体制塑造出来的超职权主义诉讼模式的影响，目前我国强制执行程序是一个职权主义色彩非常浓厚的程序，很多方面都是执行法官包揽一切，一方面这种包揽一切与法院执行力量、执行装备、费用极不相称，同时也违背了司法工作的规律性和特殊性。另一方面，在司法实践中，执行程序往往成为了申请执行人单方参与的一项活动，缺乏必要的对抗和制约。

　　如在执行程序启动初期，法院依权利人申请而启动执行程序，没有给被执行人一个抗辩的权利，执行法院对该案是否有管辖权，申请

　　执行是否符合主体资格，申请执行期限是否过期，执行依据是否符合发生法律效力等，对这样一些直接涉及到当事人权力的内容，没有规定一个让当事人充分参与并发表意见的权利。同时在整个执行程序中仅仅规定了案外人异议的救济途径，而对被执行人就其执行中的权利侵害，没有规定其通过异议程序予以救济的途径，常常出现对被执行人财产的处分连执行裁定都不送达，不少案件对财产的处理不评估、不拍卖，虽然债权得到实现，案件也结了，但实际已损害了被执行人合法权益，根本没有达到司法公正。

　　(二)中立性不明显。“裁判者中立是当事人对司法信任的精神支柱，它是指裁判者应当在那些利益处于冲突的状态的诉讼参与者各方之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位”。要实现司法公正，裁决者必须保护中立，对任何一方不偏不倚。

　　古罗马法以来，欧洲人信奉的一个观点就是“自然正义”原则，其所体现的就是裁判者无偏私的精神。美国学者贝勒斯从无偏私原则中归纳了三项重要的程序规则：一是裁判者不得有足以影响公正裁决的利益和偏见;二是裁判者应当在制作法律决定过程中保持独立自主性;三是裁判者不得与当事者任何一方进行单方面接触。

　　在实践中，执行程序的这种中立性非常不明显，从某些方面看甚至是失去了这种中立性：

　　1、办案中的“三同”问题。即当事人与办案人员同吃、同住、同行。最高法院和全国各级法院均明令禁止，但这种现象始终存在，“三同”现象的出现有多方面的原因，有经费不足方面的原因，甚至也有人提出执行程序中有些情况必须“三同”，但是从严肃执法、司法公正的层面上看，法官一旦到了这种境地，基本的中立都没有了，试想一下在执行案件过程中，执行法官吃的、住的、用的全是一方面当事人出的，这种情况下，执行法官还能保持冷静的客观态度吗?即使你最终的处理结果是公正的，但是对于被执行人来说，从心理就认为执行法官肯定偏向申请执行人，认为受到了不公正的对待，从而产生抵触情绪，最终直接影响到案件的执行;[page]

　　2、回避制度得不到全面落实。从执行案件立案确定执行法官开始，法院没有通知当事人对执行法官的确定及其有申请回避的权力，而往往执行法官对回避制度执行也不坚决，反而出现了一些申请执行人将一些案件主动申请要求交给所熟悉的执行法官办理的现象。

　　《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第5条规定，执行程序中的重大事项的办理，应由三名以上执行员讨论，并报经院长批准。这实际上是关于执行合议制的规定，这一制度的规定当然其积极意义很大，进一步规范了执行工作，但是对于当事人而言，这种合议庭事先并未告知当事人，甚至有的合议庭作出的结论，署的却是执行员个人的名，这种情况下，当事人如何行使其申请回避的权力?如果没有这种申请回避权，那么又如何保证执行的公正性。

　　(三)自愿处分原则弱化。要实现程序公正，必须实行当事人主义，程序的提起、运行应充分尊重参加者的自愿，民法调整的社会关系的性质决定了民法的平等自愿这一“公理性原则”，而民事法律关系的这种特性又决定了民事诉讼的特性，即平等民事主体之间的争议解决过程，基于这样的认识也必然要求审判工作中包括执行工作中要尊重当事人的权利，尤其是当事人的处分权，这也体现了

　　民事诉讼法的基本原则——处分原则。

　　法院通过判决、裁定确定相应的债权债务关系，并不必然就负有为胜诉当事人实现债权的义务，强制执行作为一种公正救济手段，能否实现债权还要受到多种因素制约，它只能为实现债权提供一种可能性，所以强制执行权是有限的。但在实践中，“强制执行权被无限扩张，这种扩张，导致了强制执行权的异化，强制执行权力变成了执行义务，不仅权力发生异化，主体也发生异化，人民法院和执行法官由行使强制执行权的权利主体，异化为执行义务的主体。”

　　另一方面在一些具体的操作程序上也没有体现当事人的自愿处分原则，如一些案件的当事人对查封财产自愿达成了抵债协议，有的法院非要进行评估拍卖，评估问题是近年来执行程序中矛盾比较突出的焦点，除了评估机构本身的问题外，其中重要的一点就是在评估环节没有落实当事人自愿处分原则，而一律由法院直接指定评估机构进行评估，结果把一些本不属法院的矛盾也拉了进来，反之如果由当事人自由在依法取得评估资格的机构中协商、选定，即使认为评估结论不公，当事人的矛盾也会缓和许多，还有一种情况就是变更追加主体中很多不是因申请人申请而追加变更，而直接依职权进行。[page]

　　(四)公开性不够。司法公开是国际上通行的司法制度的基本原则，实行司法公开，即便于社会监督，又便于群众参与，有利于司法公正。英国著名法学家边沁特别强调公开审判的监督意义，他说：“当审判程序完全秘密时，法官将是既懒惰又专横，没有公开性，其他一切制约都是小巫见大巫”，很难想象一个通过“暗箱操作”获得有利判决或实现债权的当事人会对司法公正具有坚定的信念，更不要说面对极不公正又无可奈何的对方当事人。

　　在执行工作中，一方面在执行程序的重要环节，特别是对当事人及案外人权利的确认和处分还存在“暗箱操作”。如案外人异议外审查，这是执行程序中重要权利，而因缺乏明确的程序规定，往往是不公开的，最后给案外人的仅仅是一个简单得不能在简单的裁定，可以没有理由，没有依据，直接驳回异议或认为异议成立，对相关的证据没有质证、认证过程，对异议的内容没有申辩的途径，在这点上，只有结论，没有过程。

　　另一方面执行裁判文书缺乏论理。最近，最高人民法院倡导裁判文书的改革已产生震动，裁判文书的改革不是一种方式手段的变化，它的核心是说理要充分，法律文书不仅具有权威性，而且是说服当事人接受裁判的最直接有效的手段。

　　在执行程序中，由于只重视结果的表述，不重视裁判文书的程序价值，普遍存在执行文书过于简单，对当事人所举证据不作说明，不明确表态，支持或不支持一方面的主张不说明理由，甚至在文书中出现执行文书中依据的事实和理由本身有自相矛盾的现象。

　　另外，还有一个倾向就是在执行实践中使用通知很频繁，认为用通知解决执行中的问题简便易行，但是应该明确，通知并不是正式的法律文书，用通知解决执行当事人在程序上的争议很不严肃，很不慎重，不利于充分保护当事人的合法权利。〈4〉

　　三、执行程序公正之构建

　　执行程序公正的构建关键在于执行程序的完善与健全，在于执行人员“重审轻执”观念转变，只有正确认

　　识执行程序的价值，加强执行立法，健全执行机制，才能确保执行程序公正。

　　(一)强化立法是构建执行程序公正的法治基础

　　制定统一的单行的强制执行法是有先例的，世界各国，无论大陆法系还是英美法系，都有强制执行民事判决的法律，只是名称不尽相同，立法体例有所差异而已。

　　英国在1884年就制定有《执行法令》;日本在1979年修订《民事诉讼法》时，废除了原有强制执行条款，在全面修改原有强制执行制度的基础上，将原来的第六编“强制执行程序”与拍卖法合并，制定了单独的《民事执行法》;奥地利在《民事诉讼法》之外，也单独制定有《强制执行法》。另外，比利时及我国的台湾地区也是如此。[page]

　　我国制定统一的单行的强制执行法是完全必要的，甚至可以是十分迫切的。

　　从立法实践看，目前我国执行立法极为不完善，这种不完善主要表现在如下方面：一、立法滞后于现实，跟不上时代的步伐，尽管1991年修改民事诉讼法时补充了执行编的内容，但仍然解决不了现实生活中存在的新问题;二、条款过少，在民事诉讼法中“执行程序”仅有30个条文，且从整体上看纲多目少，体现了浓重的重审轻执观念;三、规定过于原则，缺乏可操作性。四、有漏洞或者规定够严密;五是虽然有禁止性和义务性条款，但制裁性条款则显得软弱无力，对被执行人、相关人员和有关单位的法律约束力过于疲软。

　　由于国家立法上的上述缺陷，导致各个地方法院自行制定了各自的执行规范和执行工作细则，虽然这些为完善我国强制执行法做出了可贵的贡献，但在另一方面却造成人民法院执行工作规范上的混乱。

　　从司法实践上看，现在民事、经济活动日益拓宽，全国法院每年受理的民事、经济执行案件上百万件，人民法院强制执行的范围不断扩展，执行任务十分繁重，但案件的执行率低，日益增长的执行案件，日益严峻的执行难与执行乱的问题，亟需明确具有可操作性强的强制执行法律规范，以保障强制执行工作的顺利进行。然而， “寄居”在民事诉讼法之中的有关强制执行程序的原则性规定已经无法适应现实需要，制定单独的强制执行法已成为改变强制执行立法滞后、克服执行难问题的关键。

　　笔者认为强化立法是完善执行程序的法治基础，其根本就是协调统一我国有关执行的各种规范，制定统一的单行的强制执行法，一部独立的强制执行法显然更便于容纳更充分具体的内容，可以有效克服现行执行立法过于原则、缺乏可操作性和有漏洞等缺点，从而更充分、更具体地体现和反映强制执行过程中的原则、制度、措施和具体程序，为从根本上改变执行难问题提供完善的法治环境和有力的法律保障。

　　(二)重构执行机制、完善执行程序的几点构想

　　我国经济体制改革正在全面推进，特别是加入世界贸易组织，对我国政治、经济、文化和社会生活等产生全面影响，改革开放的伟大实践，使法院执行工作既面临难得的机遇，又面临严峻的挑战，对法院执行工作水平的要求也将更新、更高、更严，这客观上要求我们进一步确立公平、公开、公正原则，不偏不椅、公开平等地保护当事人的合法权益，以执行公开体现司法民主，保障

　　司法公正。除了本文以上论述的确立体现公平公正的执行观念的目标，当务之急还在于结合以往经验，完善我国现有执行机制，尽快建立健全公开、公正、高效的执行机制。[page]

　　1、实行分权制。现有的执行程序中所确定的执行主体过于笼统，造成执行权力高度集中，容易产生“暗箱操作”滥用权力，消极执行、徇私枉法现象。如何实现执行公正?笔者认为，执行程序应当根据执行权分成调查权、裁定权、实施权、异议审查权，并分别由执行长(包括执行人员)、合议庭、局长行使，而异议审查权由行使监督权的法官和局长混合行使。这样就形成了一种分权制约的新机制，通过采取分权制约新机制，使对执行权的制约贯在办案过程的各个环节，随立案而开始，随结案而终结，既实现了执行权相互制约不被滥用，又防止了执行畏难而不作为的现象，保证了每一个执行案件的透明度。

　　2、强调依法执行原则，确保执行程序规范有序运行。依法执行，是程序公正的重要保障，是实现执行程序公开性、公平性、参与性、效率性和文明性的前提和基础，在当前执行法官素质犹待提高、“执行乱”现象仍较多存在的情况下，继续大力强调依法执行，对提高执行工作的规范化程度，维护执行法院和执行法官的良好形象，均具有重要的现实意义。

　　强调依法执行，就是要在执行工作中认真做到四点：首先，执行法官应当严格遵循执行依据实施执行行为，不能擅自变更生效法律文书确定的义务主体、执行标的、履行期间和履行方式。其次，执行法官必须严格依照法律规定的程序迅速及时和连续实施执行行为，非因法定事由和规定，不得随意停止执行，再次，执行法官只能采取法律规定的执行措施，而不能自行创造执行措施或执行方法，最后，执行法官还应保持中立立场，落实当事人平等地位和权利保障，对执行当事人及案外人的合法权益均予以公平保护。并要注重文明执行，尽量减少夜间突击执行，禁止“以拘代执”，切实保障被执行人的人权尊严、生活安宁和应有的财产权利。

　　3、落实程序公开机制，提高执行工作的透明度。程序的公开机制对于监督法官的执行行为，保障当事人知情权的实现，提高法院的司法权威意义重大。当前，要继续做好三方面工作：

　　一是公布执行规定。要通过宣传执行法律、司法解释，公布执行工作制度等方式，将有关执行工作的规定，包括执行程序的启动条件，当事人在程序中享有的权利、义务，执行措施的种类及适用的条件，财产调查的方法、手段及应执行的财产范围，执行进展情况及执行程序各阶段的时限，执行风险及不利后果等内容，均公之于众，以便执行当事人乃至社会公众了解、参与和监督执行工作;

　　二是公开执行过程。要进一步规范执行实施阶段的告知工作，在采取查封、扣押、冻结等执行措施时，均要向当事人送达相应执行文书，并详细告知其履行期间及逾期不履行的后果，执行措施实施后，要及时将执行情况及时告知申请执行人。并要建立方便的案件查询制度，方便当事人查询案件执行情况，允许当事人查阅、复印相关的证据材料;[page]

　　三是公开执行理由。要在公开执行措施和执行决定等执行行为的基础上，进一步公开采取执行措施和做出执行决定的理由，充分保障当事人的知情权。对中止、终结执行、变更或追加被执行人等重大事项，要把确认的案件事实和做出决定的理由以及法律依据 详细地在法律文书中陈述，从而实现裁决理由的公开，同时，还要建立相应的保障机制，如执行法官违反公开机制，当事人有权申请执行法官回避，执行法官该回避而不回避的，应当追究相应责任，通过保障机制的建立，确保程序公开机制得到真正的落实。

　　4、建立执行调查由当事人主导制。要改变现行执行调查中的职权主义模式，更多的把这种调查交由当事人唱主角，被执行人财产的查明，要以被执行人申报为主，申请执行人对该申报如无异议，法院即以该申报状况为限，开展执行调查，核实被执行人财产，如申请执行人对该申报有异议，则应要求其围绕其主张，查报被执行人的财产线索，而法院也将以被执行人申报和申请执行人查报范围为限，开展执行调查工作，对被执行人没有申报，申请执行人也没有提出异议的，法院无需无限制地、盲目地开展执行调查。

　　5、建立执行异议当事人对抗制。对于当事人或者案外人关于被执行人有无财产、财产多少、财产权属及应否豁免的争议，应通过听证程序审查，由当事人及案外人各自围绕其主张，进行举证、质证，在诉讼对抗中辩明事实，而不能置当事人意见于不顾，依职权主义裁决，甚至搞暗箱操作损害当事人的合法权益。

　　6、建立程序终结制度，努力实现执行公正与效率。程序公正的内涵表明，程序的进行不能无休无止，无边无际，程序的期限届满，程序的各道环节必须完成，程序同时应当终结，在执行程序中，民事权利在多大程度上能够得到实现，并不完全取决于执行的力度，在客观上还取决于债权人举证的效果、债务人的履行能力和社会的法治环境等因素，在当前商业信用较低，交易风险较大的社会环境下，债权不能通过执行得到实现是一种不可避免的现象。〈5〉要大力推行执行程序终结制度，并通过这种执行程序终结制度的建立和实施，及时终结大批无益执行的案件，在减轻案件压力的同时，节省人力、财力，将其用于执行具备执行可能的案件，努力最大限度地提高有限的司法资源的利用率，最大限度地实现执行公正与效率。

　　参考文献：

　　〈1〉、卢海国：《论民事强制执行新理念下债权人的作为》，载于《现代法学》1997年第5期

　　〈2〉、王利明：《执行程序公正之我见》，载于《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版。[page]

　　〈3〉、施评：《浅谈执行程序的完善》，国家行政学院出版社，2000年版。

　　〈4〉、徐亚辉：《试论程序公正在强制执行中的价值》，《人民司法》2003年第1期。

　　〈5〉施评：《浅谈执行程序的完善》，人民法院网，2003年3月